Newsletter

Scelta del criterio di selezione dell’offerta e obbligo di indicare gli oneri di sicurezza

Tar Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166

Fonte: giustizia-amministrativa.it

--------------------------------

Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Criterio del minor prezzo – Art. 95, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 – Facoltà di scelta – Fattispecie in tema di servizio sopra soglia di prelievo, raccolta, evacuazione e smaltimento dei rifiuti sanitari).

L’art. 95, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 individua i casi in cui la stazione appaltante “può” ricorrere al criterio del minor prezzo, rimettendo alla stessa quindi la facoltà della scelta; ciò a differenza di quanto previsto dal precedente comma 3, che invece individua i casi in cui si “deve” utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (nella specie (Nella specie si trattava di un servizio sopra soglia di prelievo, raccolta, evacuazione e smaltimento dei rifiuti sanitari) (1).

Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Criterio del minor prezzo – Scelta di tale criterio per selezionale l’offerta - Art. 95, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 – Motivazione – Obbligo.

Ai sensi del comma 5 dell’art. 95, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la stazione appaltante che si avvale della facoltà, prevista dal precedente comma 4, di utilizzare il criterio del “minor prezzo” per selezionare l’offerta migliore, deve motivare le ragioni di tale scelta (2).

Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Offerta economica – Oneri di sicurezza – Indicazione - Art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 – Necessità – Omissione – Esclusione dalla gara – Legittimità.

E’ legittima l’esclusione dalla gara, bandita in vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, del concorrente che non ha indicato nella propria offerta, come prescritto dall’art. 95, comma 10, dello stesso Codice, gli oneri per la sicurezza c.d.. ‘interni o aziendali’ (3).

-----------------------------

(1) Preliminarmente il Tar ha affermato che una parte della giurisprudenza (Tar Lazio, sez. III ter, 13 dicembre 2016, n. 12439), esaminando il rapporto tra i commi 3 e 4 dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016, ha ritenuto che “l’unica interpretazione ammissibile, perche'; costituzionalmente orientata (tale cioè da evitare pur ipotizzabili profili di eccesso di delega), delle previsioni in esame appare essere quella che assegna portata autonoma, e natura inderogabile, al comma 3”.

Altra parte della giurisprudenza (Tar L’Aquila 13 gennaio 2017, n. 30) ha ritenuto che i commi 3 e 4 si trovano in rapporto di complementarietà. Ha aggiunto che il comma 4 dell’art. 95 “prevede una deroga al sistema delineato dai commi 2 e 3 …, ammettendo il criterio del minor prezzo, tra l’altro, per l’affidamento di “servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”: con la conseguenza che, “qualora l’appalto rientri in uno dei casi di cui al quarto comma del citato art. 95 è aggiudicabile con il criterio del massimo ribasso”.

Ove, poi l’appalto presenti “entrambe le caratteristiche, nel senso che, in forza del suo oggetto, rientra tanto nell’ambito di applicazione del terzo comma, tanto nell’ambito di applicazione del quarto comma, la previsione di esclusività del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa cede il passo alla possibilità di aggiudicare l’appalto al massimo ribasso”.

Il Tar Reggio Calabria ritiene preferibile l’interpretazione che annette carattere specificamente derogatorio alla previsione di cui al comma 4 dell’art. 95, rispetto alla generale indicazione di cui al precedente comma 3. Ferma, infatti, la generalizzata applicabilità del criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – di cui al comma 3 – la percorribilità della diversa opzione di cui al successivo comma 4 potrà intervenire soltanto all’interno delle fattispecie in esso tassativamente delineate: altrimenti potendo venire in considerazione una generalizzata derogabilità che, evidentemente, non trova fondamento alcuno nella lettera e nella ratio legis.

(2) V. sul Punto le Linee guida Anac n. 2 del 21 settembre 2016 (recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa)secondo cui incombe sull’Amministrazione l’obbligo di “dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta (si pensi all’utilizzo di criteri di efficacia nel caso di approccio costo/efficacia anche con riferimento al costo del ciclo di vita). Nella motivazione le stazioni appaltanti, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga, devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiche'; ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato”.

(3) Ha ricordato il Tar che il comma 10 dell’art. 95, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prescrive che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. La norma configura, dunque, un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica (Tar Salerno 6 luglio 2016, n. 1604), proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene.

Configurando tale dichiarazione un elemento essenziale dell’offerta economica non può ritenersi integrabile ex post mediante l’istituto del soccorso istruttorio e comporta l’esclusione dalla gara anche in assenza di una espressa sanzione prevista dalla legge o dal disciplinare (Tar Molise 9 dicembre 2016, n. 513).

VISIONA LA SENTENZA DAL SITO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA