AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI
E FORNITURE
DETERMINAZIONE 11 Ottobre 2007
Diritto di prelazione nelle procedure di Project Financing e
disciplina transitoria applicabile a seguito del decreto legislativo
31 luglio 2007, n. 113. (Determinazione n. 8).
IL CONSIGLIO
Considerato in fatto
E' stata sottoposta all'attenzione dell'Autorita' la problematica
relativa alla disciplina applicabile alle procedure di project
financing indette, ai sensi dell'art. 153 e ss. del decreto
legislativo n. 163/2006, precedentemente all'entrata in vigore del
decreto legislativo n. 113/2007 in materia di "Disposizioni
correttive ed integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.
163, recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE, a norma dell'art. 25, comma 3, della legge 18 aprile
2005, n. 62 (Legge comunitaria 2004)", pubblicato in Gazzetta
Ufficiale n. 176 del 31 luglio 2007 ed entrato in vigore il 1° agosto
2007.
Tale ultimo decreto legislativo, all'art. 1, comma 1, lettere r)
e s), infatti, ha modificato la disciplina del project financing
contenuta nel decreto legislativo n. 163/2006 prevedendo, tra
l'altro, la soppressione del c.d. "diritto di prelazione", prima
riconosciuto in favore del promotore, ma non ha nel contempo previsto
una disciplina transitoria per le procedure avviate prima
dell'entrata in vigore del decreto stesso.
Sorge, dunque, il problema di individuare il momento della
procedura al quale debba farsi riferimento ai fini dell'applicazione
della disciplina recata dal suddetto decreto correttivo.
Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi
interessi di settore, l'Autorita' ha convocato in audizione, tenutasi
in data 26 settembre 2007, i rappresentanti del Ministero delle
Infrastrutture, dell'Unita' Tecnica Finanza di Progetto,
dell'Associazione Imprese Generali (AGI), dell'Associazione Nazionale
Costruttori Edili (ANCE) e dell'Associazione Nazionale Cooperative di
Produzione e Lavoro (ANCPL).
Sulla base delle considerazioni svolte in tale sede ed al fine di
dirimere l'illustrata problematica interpretativa sull'argomento,
l'Autorita' ritiene necessario emanare il presente atto a carattere
generale.
Ritenuto in diritto
1. Con riferimento all'istituto del project financing, l'Autorita'
e' particolarmente attenta alla sua importanza, sia nel campo
dell'economia, sia quale strumento per la realizzazione di opere
pubbliche.
Piu' volte, l'Autorita' ha avuto modo di occuparsene,
accompagnando, con sue deliberazioni e determinazioni (si veda, ad
esempio, Atto di regolazione n. 34 del 18 luglio 2000; Atto di
regolazione n. 51 del 26 ottobre 2000; Atto di regolazione n. 14 del
5 luglio 2001; Determinazione n. 20 del 4 ottobre 2001; Deliberazione
n. 79 del 21 marzo 2001; Determinazione n. 4 del 6 marzo 2002;
Determinazione n. 27 del 16 ottobre 2002; Deliberazione n. 342 del
5 dicembre 2002; Determinazione n. 1 del 22 gennaio 2003;
Deliberazione n. 4 del 17/01/2007), sin dalla sua introduzione, le
varie modifiche ed adattamenti che l'ordinamento, di volta in volta,
ha apportato ad esso.
Dal punto di vista economico, l'importanza dell'istituto e'
evidenziata dai dati che l'Autorita' ha avuto modo di acquisire, e
che permettono di affermare che, nel momento attuale, il numero dei
procedimenti potenzialmente interessati dalla valutazione
dell'impatto della nuova disciplina e' compreso tra i 482 e i 596,
per un importo complessivo tra i 5 e i 9,4 Mld di euro circa.
Dal punto di vista normativo, poi, non appare fuor di luogo
ricordare che la complessiva disciplina dell'istituto e' il frutto di
interventi successivi del legislatore.
Occorre ricordare, infatti, che, inizialmente, la legge n.
109/1994, come modificata dalla legge 415/1998, prevedeva che il
promotore potesse presentare la propria proposta, una volta approvato
il programma triennale, entro il 30 giugno di ogni anno. La proposta
era, dunque, condizionata esclusivamente al varo del programma
stesso.
Successivamente, l'art. 7, comma 1, lettera b) della legge
1° agosto 2002, n. 166, ha introdotto notevoli variazioni alla
procedura; anzitutto e' stata inserita la pubblicita', stabilendo
che, entro venti giorni dall'approvazione del programma, le
Amministrazioni dovevano rendere nota la presenza, nel programma,
delle opere finanziabili con capitali privati mediante un avviso
indicativo da pubblicarsi con le stesse modalita' di cui all'art. 80
del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/99 e sul sito
dell'Osservatorio dei lavori pubblici.
Con la stessa disposizione e' stato introdotto il diritto di
prelazione in favore del soggetto promotore, consistente nella
facolta' di questo ultimo di adeguare la propria proposta a quella
giudicata dall'Amministrazione piu' conveniente e rendersi pertanto
affidatario della concessione. Tale facolta' puo' essere esercitata
dal promotore solo al termine della procedura negoziata, quando cioe'
la commissione ha aggiudicato provvisoriamente la gara ad un altro
concorrente.
A seguito dell'avvio di una procedura di infrazione da parte della
Commissione europea, la legge n. 62/2005 ha profondamente modificato
l'assetto normativo, stabilendo che "l'avviso indicativo deve
contenere i criteri, nell'ambito di quelli indicati dall'art.
37-ter... (.)..". "L'avviso deve altresi' indicare espressamente che
e' previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai
soggetti previsti dall'art. 37-quater, comma 1, lettera b), ove lo
stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte
economicamente piu' vantaggiose presentate dai predetti soggetti
offerenti.".
Dunque, l'avviso doveva rendere nota la titolarita' del diritto di
prelazione in capo al promotore.
2. Il Codice (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) ha
riproposto le disposizioni contenute nella legge n. 109/1994, come
modificata, da ultimo, dalla legge n. 62/2005.
Ora, il decreto legislativo n. 113/2007, al comma 1, lettere r)
e s) ha anzitutto stabilito che l'avviso indicativo deve essere
pubblicato entro novanta giorni dall'avvenuta pubblicazione dei
programmi (art. 153, comma 3) e che le proposte sono presentate entro
180 giorni dalla pubblicazione del suddetto avviso (art. 153,
comma 1).
Inoltre, ha soppresso il cosiddetto diritto di prelazione del
promotore.
Tale diritto era contemplato nell'art. 154, comma 1, ultimo
periodo, del decreto legislativo n. 163/2006, ai sensi del quale
nella procedura negoziata di cui all'art. 155, il promotore poteva
adeguare la propria proposta a quella ritenuta dall'amministrazione
piu' conveniente e, in tal caso, risultare aggiudicatario della
concessione. Il correlato art. 153, comma 3, obbligava a rendere
pubblico il diritto del promotore - con previsione nel bando - ad
essere preferito ai soggetti di cui all'art. 155, comma 1,
lettera b), ove intendesse adeguare il proprio progetto alle offerte
economicamente piu' vantaggiose presentate dai soggetti offerenti.
Con il decreto legislativo n. 113/2007, come illustrato, entrambe
le predette previsioni sono state soppresse e, con esse, il diritto
di prelazione in favore del promotore.
Tale scelta del legislatore e' stata adottata anche in recepimento
delle osservazioni del Consiglio di Stato espresse nel parere del
7 giugno 2007 reso sullo schema del decreto correttivo in parola, il
quale aveva evidenziato sull'argomento che "pendono nei confronti
dell'Italia alcune questioni di legittimita' comunitaria del diritto
italiano dei pubblici appalti, in ordine alle quali e' prevedibile un
esito di condanna dell'Italia. Piu' esattamente, la causa C-412/04
Commissione delle Comunita' europee contro Repubblica italiana, dove
l'Avvocato generale, nel presentare le propri conclusioni, ha
proposto alla Corte di Giustizia la declaratoria d'inadempimento
dell'Italia, laddove ha adottato gli articoli 37-ter e 37-quater,
nonche' gli articoli 27, comma 2 e 28, comma 4, della legge
11 febbraio del 1994, n. 109. Pertanto valuti l'Amministrazione se
sia il caso di emendare i corrispondenti articoli del Codice ove non
tengano conto dei rilievi fatti in sede comunitaria, al fine di
arrestare la procedura di infrazione. Cio' vale in particolare per la
prelazione in favore del promotore, nel "project financing"
confermata nell'art. 154 del Codice (che e' comunque una sede
impropria), prelazione che anche sul piano sostanziale e' inopportuna
perche' rende poco appetibile la partecipazione alla gara e rischia
cosi' di sottrarre di fatto alla concorrenza questo importante
istituto".
3. Tuttavia, il decreto legislativo n. 113/2007, unitamente alle
modifiche della disciplina del project financing sopra illustrate,
non contiene una disciplina transitoria per le procedure avviate
prima dell'entrata in vigore dello stesso e contemplanti il diritto
di prelazione in parola nell'avviso indicativo di cui al citato art.
153.
Occorre pertanto individuare l'incidenza della normativa
sopravvenuta nella dinamica del procedimento amministrativo.
A tal fine sembra opportuno, in primo luogo, rammentare che
l'istituto in questione, finalizzato all'affidamento di una
concessione di cui all'art. 143 del Codice, pur essendo una procedura
unitaria, si articola in piu' fasi, prima fra queste la pubblicazione
di un avviso da parte dell'Amministrazione ai sensi dell'art. 153,
contenente l'indicazione degli interventi, tra quelli inclusi nella
programmazione triennale, realizzabili con capitali privati e con
indicazione dei criteri sulla base dei quali verranno comparate le
proposte ricevute. Successivamente, prende avvio la fase della
presentazione da parte dei promotori interessati di proposte relative
alla realizzazione dei predetti interventi, seguita da quella di
valutazione di queste ultime e, quindi, dall'indizione delle
procedure ex art. 155, comma 1, lettere a) e b), finalizzate
all'aggiudicazione della concessione di cui al predetto art. 143.
Prima dell'entrata in vigore del dlgs. n. 113/2007 l'avviso doveva
contenere anche l'indicazione del diritto di prelazione del
promotore.
Ed invero, la questione del diritto intertemporale si era posta
gia' all'indomani della introduzione del diritto di prelazione con la
legge n. 166/2002, ancorche' in quella situazione si trattava
dell'inserimento nell'ordinamento di un nuovo diritto in capo ad un
operatore economico.
Ed allora, l'Autorita', nella determinazione n. 27/2002, ha
richiamato il "criterio intertemporale comunemente indicato dalla
giurisprudenza (v. ad esempio Cons. Stato, V, 11 maggio 1998, n. 226;
Cons. Stato, V, 14 aprile 2000, n. 2237; Cons. Stato, V, 22 settembre
2001, n. 4989), .......... della vincolativita' della lex specialis
fissata con gli atti di gara, ancorche' non coerente con lo ius
superveniens eventualmente intervenuto dopo la loro emanazione (con
la conseguenza di assoggettare il procedimento alla disciplina
vigente all'epoca di pubblicazione del bando, e di considerare
irrilevanti le modifiche normative intervenute successivamente a tale
data)" e di "quello seguito in via interpretativa in occasione
dell'entrata in vigore della cosiddetta "Merloni ter" (legge
18 novembre 1998, n. 415, e circolare del Ministero dei LL.PP.,
22 dicembre 1999, n. 2100/UL) secondo cui, ed analogamente, le
innovazioni normative intervenute si e' inteso dovessero applicarsi
esclusivamente ai bandi di gara pubblicati a partire dalla data di
entrata in vigore delle nuove disposizioni, mentre le procedure di
gara in corso erano da assoggettare alle previgenti regole, anche se
il relativo iter si fosse protratto successivamente all'entrata in
vigore della nuova legge". Criterio intertemporale che trova conferma
nel regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica
21 dicembre 1999, n. 554, il cui art. 232, comma 3, espressamente
prevede l'applicabilita' delle proprie norme sulle modalita' di
svolgimento delle procedure di gara relativamente alle procedure
indette con bandi pubblicati successivamente alla sua entrata in
vigore.
Nella sopra citata determinazione n. 27/2002 l'Autorita', al fine
di individuare la fase della peculiare procedura di project
financing, in relazione alla quale puo' individuarsi il criterio
temporale che consente il discrimine tra l'applicazione della vecchia
e della nuova normativa [contemplante quest'ultima (legge n.
166/2002) l'introduzione del c.d. diritto di prelazione], ha
precisato, peraltro, che tale non puo' ritenersi l'inserimento
dell'intervento nella programmazione triennale dei lavori pubblici
dell'amministrazione, la quale vale solo a rendere pubblica
l'intenzione di riservare al finanziamento privato determinati
interventi, mentre e' piu' corretto ritenere "bando" quello
pubblicato per la scelta di colui o coloro che competeranno con il
promotore, quale atto che introduce una vera e propria procedura di
gara. Come sopra rammentato, infatti, l'avviso indicativo e' stato
introdotto con la stessa legge n. 166/2002.
Ed e' stato precisato che il carattere unitario della procedura di
affidamento della concessione de qua, sebbene articolata in piu'
fasi, comporta l'immodificabilita' delle regole inizialmente poste
fino al provvedimento conclusivo della aggiudicazione. Diversamente,
infatti, verrebbero a mutare tutte quelle condizioni che hanno
indotto alcuni soggetti giuridici alla partecipazione o meno alla
gara e verrebbero, quindi, alterate le garanzie della trasparenza e
della par condicio.
L'interpretazione dell'Autorita' e' stata poi confermata dalla
giurisprudenza (Consiglio di Stato, sentenza n. 5316 del 2005) che ha
affermato che la norma sopravvenuta non incide solo su profili
formali o procedurali, ma al contrario altera i termini sostanziali
della gara, quei termini in base ai quali e' stata formulata
l'offerta. Di conseguenza, lo spostamento in itinere da parte
dell'Amministrazione dell'angolazione valutativa dei propri interessi
si tradurrebbe per il concorrente nella delusione delle aspettative
giuridiche a lui ingenerate dalla normativa del bando.
Il Legislatore ha poi sancito tale principio per l'applicazione
della disciplina contemplata dal Codice nell'art. 253, comma 1, ai
sensi del quale "le disposizioni di cui al presente codice si
applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui
si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della
sua entrata in vigore .........".
4. Orbene, in relazione alla modifica introdotta dal secondo
decreto correttivo, bisogna tenere conto che gli avvisi indicativi
pubblicati prima del 1° agosto 2007, data di entrata in vigore della
soppressione del diritto di prelazione, contenevano l'indicazione del
diritto di prelazione. Inoltre, poiche' la presentazione delle
proposte era fissata dalla norma entro il 30 giugno, non puo' negarsi
che quelle proposte sono state avanzate tenendo conto di tale
privilegio per il promotore.
Del resto, come sopra illustrato, la legge 18 aprile 2005, n. 62
(recante "Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti
dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee. Legge
comunitaria 2004") modificando l'art. 37-bis, comma 2-bis, della
legge 11 febbraio 1994, n. 109, e s.m., ha introdotto l'obbligo per
l'Amministrazione di indicare nell'avviso i criteri in base ai quali
si procede alla valutazione comparativa delle proposte pervenute. E
l'attuale art. 153, comma 3, del decreto legislativo n. 163/2006,
dettato in sostituzione della predetta disposizione, dispone in
conformita' che "l'avviso deve contenere i criteri, nell'ambito di
quelli indicati dall'art. 154, in base ai quali si procede alla
valutazione comparativa tra le diverse proposte".
Invero, con tale modifica normativa - trasfusa, come evidenziato,
nel decreto legislativo n. 163/2006 - gli avvisi indicativi perdono
la natura di mera pubblicita' notizia dell'intenzione
dell'Amministrazione di voler realizzare delle opere pubbliche
ricorrendo al project financing, per assumere invece quella di veri e
propri atti di avvio di un procedimento ad evidenza pubblica.
A cio' si aggiunga che l'avviso di cui all'art. 153 del Codice,
poiche' sostanzialmente assimilabile ad un bando di gara, deve essere
tale anche con riferimento al regime di pubblicazione dello stesso.
Tale avviso, infatti, contiene una serie di indicazioni, come
l'oggetto della proposta, il termine entro il quale quest'ultima deve
essere presentata, i requisiti del potenziale promotore, la
prefigurazione delle successive fasi della procedura in corso, i
"vantaggi" che il promotore puo' conseguire - come il diritto di
prelazione (nella previgente disciplina), il diritto al compenso
(spese sostenute per l'elaborazione della proposta, ex art. 153,
comma 1) e ad essere ritenuto aggiudicatario ove non sussistano altri
concorrenti nelle successive fasi della procedura - nonche' i criteri
di valutazione delle proposte pervenute.
Caratteristiche queste che, si ribadisce, fanno dell'avviso de quo
un atto assimilabile ad un bando di gara e che, nel contempo, segna
l'avvio di un procedimento ad evidenza pubblica in senso stretto.
Infatti, pur se l'art. 153 del Codice (e gia' l'art. 37-ter legge
n. 109/1994) non procedimentalizza espressamente l'attivita' di
valutazione dell'amministrazione, tuttavia alle illustrate
caratteristiche dell'avviso indicativo si collega la necessita' che
tale valutazione si svolga all'insegna dei criteri di par condicio e
di trasparenza (richiesti per il corretto svolgimento delle procedure
di gara), derivanti proprio dalla natura concorsuale di tale fase di
scelta del promotore, quale attivita' volta a realizzare l'interesse
pubblico alle migliori condizioni possibili per l'amministrazione
aggiudicatrice.
Soprattutto, occorre evidenziare che la necessita' che l'esame
delle proposte sia preceduto dalla predeterminazione di specifici
criteri per la valutazione dei vari profili rilevanti (ai fini della
dichiarazione di rispondenza del progetto all'interesse pubblico) e
che questi siano valutati con assegnazione di pesi e/o punteggi
preventivamente individuati, nella sostanza si risolve in una forma
di garanzia del corretto esercizio della discrezionalita'
dell'Amministrazione nella relativa scelta.
Detto corretto esercizio, infatti, rimarrebbe privo di elementi di
valutazione, ove non si facesse riferimento a criteri e parametri
che, anche se non espressamente tipizzati dal legislatore con
riguardo all'istituto della scelta del promotore, tuttavia
costituiscono lo strumento piu' idoneo per conformare l'esercizio
della discrezionalita' nella scelta tra piu' proposte e, quindi, per
realizzare l'interesse pubblico all'individuazione della migliore
proposta.
Appare, dunque, evidente che nel senso sopra illustrato assume un
ruolo preminente l'avviso di cui all'art. 153, quale momento nel
quale vengono resi pubblici i progetti inseriti nel programma
triennale dei lavori finanziabili con capitali privati ed i parametri
ai quali l'Amministrazione si e' vincolata e che dovra' quindi
rispettare nella valutazione delle proposte pervenute.
Con la modifica apportata dalla legge n. 62/2005, il carattere
unitario della procedura di project trova, quindi, il suo momento
iniziale nella pubblicazione dell'avviso indicativo e cio' comporta
l'applicazione delle regole proprie delle procedure ad evidenza
pubblica gia' dalla sua pubblicazione ex art. 153.
5. D'altronde alcune pronunce della giurisprudenza hanno
individuato una natura concorsuale nella selezione delle proposte di
pubblico interesse, come tale sottoposta al rispetto dei principi di
par condicio e di economicita' e speditezza delle operazioni
concorsuali, giungendo alla considerazione che l'esame comparativo
delle proposte presentate dai diversi competitori deve essere
necessariamente preceduto dalla predisposizione di positivi ed
uniformi criteri di valutazione (TAR Liguria, II, 1° aprile 2005, n.
430).
Inoltre, l'illustrata interpretazione appare conforme
all'orientamento della Corte di Giustizia (sentenza 20 ottobre 2005
causa C-264/03), secondo la quale all'avviso indicativo in parola va
riconosciuta una valenza diversa da quella tipica di rendere pubblica
l'intenzione di riservare al finanziamento privato determinati
interventi, in quanto esso contiene in realta' i criteri atti a
selezionare la proposta migliore presentata dai privati e, quindi,
sostanzialmente e' l'atto introduttivo di un confronto concorrenziale
vero e proprio.
Pur con le sue peculiarita', dunque, anche la fase di scelta del
promotore deve rispondere ai canoni procedimentali che connotano le
vere e proprie gare.
Ne discende, come conseguenza logico-giuridica, che anche tale fase
iniziale della procedura di project deve svolgersi all'insegna dei
principi di par condicio e di trasparenza, cui e' preordinata la
previa individuazione di positivi ed uniformi criteri di valutazione.
Valutazione che, in ossequio ai predetti canoni (propri delle
procedure di gara), deve essere affidata ad una commissione
giudicatrice, le cui caratteristiche, i cui criteri di nomina e le
relative modalita' operative sono quelli indicati nell'art. 82 del
decreto legislativo n. 163/2006. Commissione alla quale e' demandata,
altresi', la verifica del possesso dei requisiti di cui all'art. 99
("requisiti del promotore") del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 in capo al promotore.
In tal modo, infatti, la valutazione delle proposte e
dell'idoneita' del promotore stesso si risolve in una forma di
garanzia del corretto esercizio della discrezionalita'
dell'Amministrazione in tale fase, finalizzata all'individuazione
della migliore proposta.
Inoltre, poiche', come detto, l'avviso medesimo e' da considerarsi
il momento in cui prende avvio la procedura di selezione del
contraente, esso dovra' riportare il codice di identificazione del
procedimento (CIG) anche al fine del successivo pagamento della
contribuzione a favore dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti
pubblici, ai sensi dell'art. 1, commi 65 e 67, della legge
23 dicembre 2005, n. 266, e della deliberazione 10 gennaio 2007
dell'Autorita' medesima.
6. Alla luce di quanto sopra, dunque, puo' concludersi affermando
che alla pubblicazione dell'avviso di cui all'art. 153 del decreto
legislativo n. 163/2006, con le caratteristiche sopra illustrate e
quale atto che segna l'avvio della procedura di project financing,
deve riconoscersi il momento di discrimine temporale tra
l'applicazione della vecchia e della nuova disciplina contenuta nel
decreto legislativo n. 113/2007, con particolare riferimento al
diritto di prelazione in favore del promotore.
Conseguentemente, per le procedure i cui avvisi ex art. 153 siano
stati pubblicati anteriormente all'entrata in vigore del suindicato
decreto legislativo e contenenti espressamente la previsione del
diritto di prelazione in favore del promotore, continuera' ad
applicarsi il previgente assetto normativo contemplante tale diritto;
al contrario, per le procedure i cui avvisi indicativi siano
pubblicati successivamente al medesimo decreto, deve trovare
applicazione la nuova disciplina, con esclusione del diritto di
prelazione in favore del promotore stesso.
Conclusivamente, in base a quanto sopra considerato,
Il Consiglio
Ritiene che:
in materia di project financing, l'avviso di cui all'art. 153 del
decreto legislativo n. 163/2006 e' l'atto con cui l'amministrazione
avvia una procedura concorsuale ad evidenza pubblica per la scelta
del concessionario;
per le procedure i cui avvisi indicativi siano stati pubblicati
anteriormente all'entrata in vigore del decreto legislativo n.
113/2007, contenenti espressamente la previsione del diritto di
prelazione in favore del promotore, continua ad applicarsi il
previgente assetto normativo contemplante tale diritto;
per le procedure i cui avvisi indicativi siano pubblicati
successivamente al predetto decreto legislativo, trova applicazione
la nuova disciplina con conseguente esclusione del diritto di
prelazione in favore del promotore stesso.
Roma, 11 ottobre 2007
Il presidente: Giampaolino
Il relatore: Botto
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