Articolo del Sole 24 Ore:

Cassazione civile. Le Sezioni unite sciolgono i dubbi sull`assegnazione delle controversie
Appalti, liti ai magistrati ordinari 
La chiusura del contratto fa da spartiacque fra Tar e tribunale


Giu` le mani dal contratto. Con una sentenza che fara` discutere la Corte di cassazione (Sezioni unite civili 28 dicembre 2007 n. 27169) ha posto fine alla tendenza del giudice amministrativo ad ampliare i propri spazi di giurisdizione nella materia degli appalti pubblici. Ha riservato cioe` al giudice ordinario tutte le controversie relative al contratto stipulato all`esito della gara per la scelta dell`impresa aggiudicataria.

La questione e` complessa e nasce da lontano. Fino a pochi anni fa i confini della giurisdizione del giudice amministrativo e del giudice ordinario nelle procedure per la stipula di contratti di fornitura, servizi e lavori pubblici erano netti. Tutte le questioni relative alla gara (dal bando all`aggiudicazione) spettavano al giudice amministrativo. Cio` perche` le stazioni appaltanti esercitano un potere pubblico e le imprese coinvolte sono titolari di semplici interessi legittimi affidati, in base alle regole generali, alla tutela del giudice amministrativo. Al contrario tutte le questioni relative alla validita` efficacia ed esecuzione del contratto stipulato a valle della gara spettavano al giudice civile. 

Questo perche` la pubblica amministrazione si spoglia della veste di autorita` e assume quella di parte in un rapporto paritario con il contraente privato.

Tutto e` cambiato con le riforme processuali dell`ultimo decennio che hanno esteso a molte materie la giurisdizione del giudice amministrativo. In particolare, quest`ultimo e` titolare di una giurisdizione esclusiva, che include anche la tutela dei diritti soggettivi per le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture (oggi articolo 244 del Codice dei contratti pubblici).

Sulla base delle nuove norme, il giudice amministrativo ha dunque ritenuto di poter decidere non soltanto sulla legittimita` della procedura di gara, ma anche sulla sorte del contratto nel caso in cui gli atti di gara sono annullati perche` illegittimi.

Affermata la propria giurisdizione, la giurisprudenza amministrativa sulla scorta dei contributi della dottrina, si e` poi arrovellata su una questione di merito: come va qualificato il contratto stipulato all`esito di una gara illegittima?

Le tesi anche dottrinarie, tutte richiamate dalla Corte di Cassazione, sono le piu` varie: nullita` assoluta, caducazione automatica, inefficacia sopravvenuta, annullabilita`, ecc. Sofismi da giuristi ma con conseguenze pratiche. Per esempio se si opta per la tesi piu` tradizionale dell`annullabilita` solo l`amministrazione interessata puo` farla valere. Cio`, per esempio se valuta conveniente sciogliersi dal contratto per contenere il rischio del risarcimento del danno a favore dell`impresa che avrebbe dovuto vincere la gara.

La sentenza della Cassazione non entra nel merito di questa disputa. Chiarisce solo che il contratto costituisce Ğlo spartiacque fra le due giurisdizioniğ del giudice ordinario e amministrativo e che la giurisdizione del primo copre Ğl`intero spettro delle patologie ed inefficacie negozialiğ. Pertanto, niente piu` sconfinamenti, come quello operato dal Consiglio di Stato nella sentenza ora annullata che aveva dichiarato l`inefficacia sopravvenuta di un contratto di gestione e manutenzione di impianti di illuminazione pubblica stipulato all`esito di una procedura illegittima (V Sezione, n. 5196/2004).

La sentenza della Cassazione pone pero` un problema che la giurisprudenza amministrativa aveva cercato di risolvere: evitare costi e tempi di due processi in sequenza, per far annullare gli atti di gara e poi per fare venir meno il contratto. Non e` detto dunque che cio` giovi comunque alle stazioni appaltanti e alle imprese.


Marcello Clarich

Il Sole 24 Ore - 11/01/2008