Gare d`appalto. Il Consiglio di Stato cambia linea sulle controversie: non basta l`annullamento dell`aggiudicazione
Esclusioni illegittime, nuove tutele 
Spazio al risarcimento per gli utili che non sono stati conseguiti dall`azienda



La tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici diventa piu` incisiva per l`impresa che e` stata illegittimamente penalizzata in una procedura di gara. Una sentenza del Consiglio di Stato pubblicata pochi giorni fa (VI Sezione, n. 213/2008) enuncia, infatti, alcuni principi innovativi di tipo sia processuale che sostanziale.

Il caso concreto riguardava una gara bandita nel 2005 per l`affidamento di servizi di mappatura e recupero delle perdite di una rete idrica. L`impresa seconda classificata impugnava la procedura contestando, tra l`altro, l`erronea attribuzione dei punteggi e la mancata esclusione dell`associazione temporanea di imprese (Ati) aggiudicataria perche` priva dei requisiti di fatturato e per violazione del principio di imparzialita`. Oltre all`annullamento la ricorrente chiedeva il risarcimento del danno.

Il Tar Abruzzo (Sezione di Pescara, 3 aprile 2007, n. 373), ritenuta fondata la censura relativa ai punteggi, non ha esaminato gli altri motivi perche`, come si dice in gergo, assorbiti. Ha dunque annullato l`aggiudicazione e condannato la stazione appaltante a un risarcimento modesto, a titolo di responsabilita` precontrattuale.

In sede di appello, il Consiglio di Stato ha seguito una strada piu` garantista. Si e` posta, anzitutto, una questione processuale e, cioe`, se il Tar poteva omettere di esaminare le censure riferite alla mancata esclusione dell`Ati aggiudicataria. Il giudice di appello ha osservato in proposito che l`accoglimento di queste censure avrebbe comportato l`aggiudicazione della gara all`impresa ricorrente seconda classificata. Un risultato senza dubbio preferibile per quest`ultima rispetto all`annullamento della procedura che lascia comunque incerto se l`impresa ricorrente avrebbe vinto la gara.

La differenza si apprezza soprattutto in sede di quantificazione del danno. Nel primo caso, esso e` commisurato all`utile che l`impresa avrebbe conseguito ove avesse stipulato il contratto (mediamente il 10% del valore della commessa). Nel caso di annullamento dell`intera procedura, invece, esso e` riferito alla cosiddetta perdita di chance, difficile da valutare e che il giudice liquida di solito con criteri equitativi.

Per queste ragioni il Consiglio di Stato ha posto un freno alla prassi dell`«assorbimento dei motivi» nella quale indulgeva spesso il giudice amministrativo. Quest`ultimo, accolto un motivo di ricorso, annullava il provvedimento impugnato senza accertare gli altri vizi dedotti nel ricorso. Secondo i giudici di Palazzo Spada, questa prassi e` ammessa solo se dall`accoglimento della censura assorbita «non possa derivare alcun vantaggio al ricorrente, neanche sotto il profilo risarcitorio».

La sentenza di appello corregge, dunque, l`errore compiuto dal Tar Abruzzo. Accertata la fondatezza dei motivi assorbiti e, dunque, la pretesa dell`impresa seconda classificata a vedersi aggiudicata la gara, la pronuncia procede all`esame della domanda di risarcimento assumendo come criterio di quantificazione il mancato conseguimento dell`utile d`impresa. 

Nel caso di specie, pero`, il contratto era gia` stato eseguito in parte. E qui la sentenza offre un chiarimento in tema di rapporti tra annullamento dell`aggiudicazione e contratto stipulato. In linea di principio e` ammesso il subentro nel contratto per la parte non eseguita. Tuttavia l`impresa cui e` data questa facolta` e` libera di scegliere, in alternativa, il risarcimento del danno. Cio` perche`, in base ai principi del diritto civile, il creditore puo` rifiutare l`offerta di un adempimento parziale (articolo 1181 del Codice civile), situazione, appunto, «equiparabile alla possibilita` di consentire l`esecuzione solo parziale del contratto». Comunque sia, per la parte del contratto gia` eseguita, ma anche per quella non eseguita se non viene richiesto il subentro del contratto, il risarcimento deve essere pieno.

L`effettivita` della tutela giurisdizionale fa dunque un passo avanti nel settore degli appalti pubblici, con implicazioni piu` generali anche per altri tipi di contenzioso. Altri traguardi sembrano ora a portata di mano.

Marcello Clarich

Il Sole 24 Ore - 08/02/2008

FONTE: ance