PROJECT FINANCING. Puo' un possibile promotore proporre in sede di gara una maggiorazione delle opere previste nell'oggetto?
Data: 31/03/2008
Argomento: Procedure di gara


Nell'ambito di una procedura pubblica di project financing, un'amministrazione comunale ha pubblicato un avviso di gara avente ad oggetto l'individuazione di un promotore per la realizzazione di 2 parcheggi comunali.
La societa' concorrente ha integrato l'oggetto dell'avviso prevedendo nel progetto presentato oltre alla realizzazione dei parcheggi anche la realizzazione di un'area commerciale sovrastante l'area di sosta.
L'amministrazione comunale, dopo una prima verifica della proposta presentata, ha richiesto per iscritto di ridurre l'area commerciale al fine di valutare l'esistenza dell'interesse pubblico (valutato, successivamente alla modifica richiesta, inesistente).

Fonte: Il Sole 24 Ore
A cura dell'Avvocato Giuseppe Rusconi 

Domanda: 
Nell'ambito di una procedura pubblica di project financing, un'amministrazione comunale ha pubblicato un avviso di gara avente ad oggetto l'individuazione di un promotore per la realizzazione di 2 parcheggi comunali.
La societa' concorrente ha integrato l'oggetto dell'avviso prevedendo nel progetto presentato oltre alla realizzazione dei parcheggi anche la realizzazione di un'area commerciale sovrastante l'area di sosta.
L'amministrazione comunale, dopo una prima verifica della proposta presentata, ha richiesto per iscritto di ridurre l'area commerciale al fine di valutare l'esistenza dell'interesse pubblico (valutato, successivamente alla modifica richiesta, inesistente).

Alla luce di quanto comunicato dall'amministrazione comunale, le domande che intendo porvi sono le seguenti:
1. puo' un possibile promotore integrare l'oggetto dell'avviso indicativo prevedendo oltre all'area di sosta anche un'area commerciale?
2. Se e' teoricamente possibile accogliere una proposta integrativa, esistono casi concreti di amministrazioni che hanno accolto tale tipo di proposta?
3. Quali sono i criteri secondo i quali un'amministrazione pubblica valuta l'esistenza di un interesse pubblico e come deve rendicontare di tali criteri (es. attraverso delibera comunale ecc)?
4. Puo' un'amministrazione comunale che non accoglie la proposta presentata, pubblicare qualche mese dopo un avviso indicativo avente ad oggetto la proposta presentata dal concorrente escluso?

Risposta:
Le pubbliche amministrazioni possono concedere con l'avviso indicativo la facolta' ai proponenti di apportare delle integrazioni alle opere che intendono realizzare ricorrendo al capitale privato.
Ovviamente per fare cio', tale possibilita' deve essere espressamente prevista nell'avviso indicativo.

In caso contrario, appare dubbia la legittimita' di introduzione di modifiche, salvo che l'amministrazione le faccia proprie, ritenendole rispondenti al pubblico interesse.

Come noto, la fase di valutazione della proposta e' stata oggetto di lunghe discussioni in dottrina ed in giurisprudenza.

La stessa Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici (oggi Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) e' intervenuta sull'argomento con la determinazione n. 20 del 2001, stabilendo che l'attivita' di valutazione delle proposte debba essere distinta in una preliminare fase di valutazione propriamente tecnica ed in una fase di valutazione discrezionale della rispondenza al pubblico interesse delle proposte ritenute tecnicamente valide.

Come chiarito dalla giurisprudenza, la rispondenza della proposta al pubblico interesse rientra quindi nel potere discrezionale della P.A..

Come precisato dal Consiglio di Stato, infatti, “Il compito dell'amministrazione sara' appunto quello di valutare se il progetto proposto abbia o meno i contenuti necessari a soddisfare l'interesse pubblico in funzione del quale il programma e' stato concepito. Ed a cio' il gestore del programma perverra', secondo le cadenze previste dai piu' volte citati art. 37 bis e 37 ter, secondo scansioni successive, dapprima valutando "la fattibilita' delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, nonche' della qualita' progettuale, della funzionalita', della fruibilita' dell'opera, dell'accessibilita' al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione" e verificando "l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione", e, solo successivamente, esaminando la proposta sotto il profilo del pubblico interesse, eventualmente (nel caso di pluralita' di proposte), comparandole fra di loro, secondo i criteri indicati nell'avviso "nell'ambito di quelli indicati dall'art. 37 ter" (art. 37 bis, comma 2 bis), in tale fase "sentiti i promotori che ne facciano richiesta", ovvero avvalendosi anche dell'apporto collaborativo degli stessi promotori. Č a questo punto chiaro che, in ciascuna di queste fasi, la "valutazione" non puo' essere espressione della discrezionalita' tecnica, propria delle commissioni giudicatrici, bensi', costituisce la manifestazione della volonta' del titolare stesso della cura dell'interesse pubblico cui l'intervento e' preordinato, analogamente a quanto avviene - per le procedure ordinarie - con la scelta (ovvero l'approvazione) del progetto, sul quale interverra' la gara. Si e', dunque, nell'ambito della tipica discrezionalita' amministrativa, governata, per quanto non espressamente previsto dalla norma speciale, dalla disciplina generale sul procedimento amministrativo” (Consiglio Stato, sez. V, 10 novembre 2005, n. 6287).

L'interesse pubblico del progetto sara' dichiarato con delibera di giunta ai sensi dell'art. 48 del D.lgs. 267/2000, volto alla approvazione del progetto preliminare. 
Nel caso in cui la proposta sia dichiarata non rispondente all'interesse pubblico, ne consegue che non potra' essere oggetto di nuovo avviso, a meno che l'amministrazione non aggiorni il programma triennale delle opere pubbliche prevedendo un nuovo intervento, comprensivo anche di altre aree e funzioni.

A cura dell'Avv. Giuseppe Rusconi 
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