aedilweb.it - edilizia in rete - AVVALIMENTO E PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO DELLE IMPRESE CINESI. E' possibile negli appalti pubblici avvalersi dei requisiti di imprese extracomunitarie?

Il Tar Lazio sull'art.47 del Codice Contratti

1. L'art. 47 del Codice dei Contratti Pubblici

Il Codice dei Contratti Pubblici, approvato con decreto legislativo n.163 del 2006, cosi' prevede:

"Art. 47.
Imprese stabilite in Stati diversi dall'Italia

1. Alle imprese stabilite negli altri Stati aderenti all'Unione Europea, nonche' a quelle stabilite nei Paesi firmatari dell'accordo sugli appalti pubblici che figura nell'allegato 4 dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l'Unione Europea o con l'Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocita', la qualificazione e' consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane.

2. Per le imprese di cui al comma 1, la qualificazione di cui al presente codice non e' condizione obbligatoria per la partecipazione alla gara. Esse si qualificano alla singola gara producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione delle imprese italiane alle gare. È salvo il disposto dell'articolo 38, comma 5".

2. La sentenza del Tar Lazio sull'avvalimento prestato da impresa cinese

Il Tar Lazio, con la sentenza che si riporta in allegato, ha cosi' chiarito, con riferimento all'avvalimento prestato da un'impresa cinese:

"La Repubblica popolare cinese, pur avendo aderito nel 2001 all'Organizzazione mondiale del Commercio (WTO), non ha ancora sottoscritto anche l'accordo sugli appalti pubblici che risulta nell'allegato 4 dell'Accordo istitutivo del WTO, cui rinvia l'art.47 del d.lgs. n.163 del 2006.

Il postulato che non consente ad impresa extracomunitaria non destinataria del comma 1 dell'art.47 del d.lgs. n.163 del 2006 di partecipare agli appalti pubblici comunitari ne' direttamente ne', pena l'elusione della disposizione contenuta nell'art.47 citato, in qualita' di impresa ausiliaria di ditta comunitaria diretta concorrente, non trova ostacolo nei principi comunitari posti a presidio del valore della libera concorrenza: e cio' in quanto tale valore trova il suo diretto equipollente in quello della par condicio degli operatori economici e non in un allargamento acritico della base di partecipazione a favore di ditte i cui costi di gestione ambientale, operativi e tecnici sono imparagonabili a quelli delle imprese comunitarie" .

Di seguito, il testo della sentenza.

. . . . . .

Tar Lazio, Roma, sezione prima bis

Sentenza numero 5896/2007

(presidente Orciuolo, estensore Morabito)

(...)

Considerato che la ditta italiana ricorrente e' stata esclusa dalla gara di appalto per la fornitura di materiali, vestiario, equipaggiamento per l'Arma dei CC (di cui al bando pubblicato sulla G.U.C.E. n. 68 del 6.4.2007 e sulla G.U.R.I. n.42, pt.II, dell'11.4.2007) in quanto – ed in contrasto con la previsione di detto bando che consentiva il ricorso all'istituto dell'avvalimento (art.49 del c.d. Codice degli appalti di cui al d.lgs. n.163 del 2006) per i soli requisiti economico finanziari - ha dichiarato di volersi avvalere dei requisiti tecnico operativi di ditta cinese (non avente sede o filiali in ambito comunitario) insediata in Ningbo City nella Repubblica popolare cinese. La domanda di partecipazione alla gara, inoltre, sarebbe risultata incompleta essendosi sottratta la ricorrente all'obbligo, prescritto dalla lex specialis, di indicare, nel caso di imprese accorrenti extracomunitarie, l'accordo internazionale di riferimento ovvero altro titolo di partecipazione;

Considerato che la ricorrente (che rammenta che la Repubblica Popolare Cinese ha aderito al'Accordo istitutivo dell'O.m.c.) ha impugnato, oltre al predetto provvedimento di esclusione, il bando di gara chiedendo la disapplicazione sia della norma del bando che consentiva alla ditta partecipante di avvalersi, ai sensi del citato art.49 comma 10, dei soli requisiti economico finanziari (e non anche di quelli tecnico operativi) di ditta terza che della norma nazionale citata (art.49 c.10 del d.lgs. n.163 del 2006) per contrasto con le prevalenti disposizioni della direttiva comunitaria n.2004/18/CEE i cui artt.47 e 48 autorizzano l'operatore economico partecipante a gara di appalto di avvalersi, se del caso, di tutti i requisiti (sia economico finanziari che tecnico operativi) posseduti da ditta terza e non partecipante direttamente alla gara;

Considerato che pur non potendo negarsi che l'applicazione dell'avvalimento nel nostro Ordinamento susciti una serie di problematiche - posto che la disciplina nazionale dei contratti pubblici, oltre che la tutela della concorrenza e del mercato, considera gli interessi pubblici all'effettivita' del controllo, da parte delle stazioni appaltanti, sulla corretta esecuzione del contratto, ed al contrasto all'infiltrazione della criminalita' organizzata -, nel caso di specie ogni questione legata all'esatto e puntuale adempimento dell'obbligo conformativo di cui all'art.80 della predetta direttiva si rivela non pertinente allo scrutinio del merito della controversia in cui viene in prioritaria considerazione la posizione di un operatore comunitario che intende avvalersi dei requisiti tecnico operativi messi a disposizione da parte di impresa extracomunitaria non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui al comma 1 dell'art.47 del d.lgs. n.163 del 2006;

Considerato, in ordine a tale punto, che le disposizioni della direttiva n.2004/18/CEE (ed i principi comunitari posti a presidio del valore della libera concorrenza per l'aggiudicazione di pubblici appalti) hanno come naturali destinatari gli Stati membri (mentre quelle cc.dd. self executing hanno come destinatari gli operatori economici comunitari);
Considerato che, per gli Stati membri dell'U.E. l'applicazione delle disposizioni della citata Direttiva non ha carattere vincolante nei confronti delle ditte appartenenti a Paesi firmatari dell'Accordo istitutivo dell'Organizzazione mondiale del Commercio (in inglese: W.t.o.); e cio' in quanto tale Accordo, come inequivocamente si evince dal settimo “Considerando” della Direttiva n.2004/18/Cee, non ha effetti diretti nell'Ordinamento comunitario essendone demandata alle amministrazioni aggiudicatrici che si conformano alla direttiva de qua la sola opportunita' e non l'obbligo di applicarne le relative disposizioni anche agli operatori economici del Paesi firmatari dell'Accordo istitutivo del W.t.o.;

Considerato che l'art.47 del d.lgs. n.163 del 2006 ammette la partecipazione ad appalti pubblici delle ditte extracomunitarie stabilite in Paesi firmatari dell'accordo sugli appalti pubblici che figura nell'allegato 4 dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l'Unione Europea o con l'Italia, consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocita';

Considerato che il predetto Accordo (che incorpora i risultati dei negoziati commerciali multilaterali dell'Uruguay Round sanciti nell'Accordo di Marrakech del 15.4.1994; prevede che tutti i membri del W.t.o. sono tenuti a garantire nei confronti di tutti gli altri membri dell'Organizzazione lo status di most favourite nation; comprende un elenco di accordi multilaterali e plurilaterali, solo i primi vincolanti per tutti i membri dell'O.M.C. del quale costituiscono parte integrante mentre i secondi, pur facendo parte dell'O.M.C. non comportano obblighi ne' diritti per i membri che non li hanno accettati) si compone di quattro allegati, l'ultimo dei quali, che include l'accordo sugli appalti pubblici, concerne accordi commerciali plurilaterali che risultano firmati solo da alcuni dei Paesi aderenti all'Organizzazione mondiale del commercio;

Considerato che la Repubblica popolare cinese, pur avendo aderito nel 2001 al WTO, non ha, a tutt'oggi, sottoscritto anche l'accordo sugli appalti pubblici che risulta nell'allegato 4 del citato Accordo istitutivo del WTO. Invero tale Stato – il cui mercato degli appalti pubblici rimane chiuso o con requisiti inaccettabili per le imprese comunitarie – si e' impegnato ad avviare solo nel 2008 negoziati di adesione (peraltro attualmente tale accordo plurilaterale e' in fase di rinegoziazione; e cio' anche al fine di eliminare il trattamento disparitario tra le piccole e medie imprese comunitarie e le analoghe imprese di quattro grandi Paesi firmatari dell'Accordo: Canada, Giappone, Usa e Corea che, pur potendo partecipare senza restrizioni agli appalti comunitari, hanno riservato un accesso preferenziale alle imprese nazionali negli appalti pubblici banditi nei relativi Paesi: cfr. il testo – reperibile sul sito www.Europarl. Europa.eu. - delle interrogazioni presso la competente Commissione Cee effettuate da alcuni europarlamentari nella giornata dell'1.2.2007);

Riscontrato, pertanto ed in forza delle considerazioni dianzi rassegnate, che mentre esiste per lo Stato comunitario un vincolo giuridicamente necessitato di conformazione alla direttiva Cee sopra citata ed esiste, nei riguardi dell'operatore comunitario, un diritto di avvalersi della norma (self executing) che una facolta' gli conferisce (e di pretenderne l'applicazione), tale diritto (che si concreta, di fatto, nella pretesa della disapplicazione della normativa nazionale contrastante con quella comunitaria e nella pretesa dell'applicazione diretta della norma comunitaria self executing) certamente non sussiste (ne' se ne puo' pretendere l'applicazione) nei confronti di impresa non destinataria del comma 1 dell'art.47 del d.lgs. n.163 del 2006, la quale, peraltro, non detiene titolo alcuno che gli consenta di pretendere la partecipazione agli appalti comunitari;

Considerato che tale postulato deve ritenersi operativo sia nelle ipotesi di partecipazione diretta dell'impresa extracomunitaria ad appalti comunitari che nell'ipotesi di partecipazione indiretta che, chiaramente, si realizza col ricorso all'istituto dell'avvalimento: e cio' in quanto l'impresa ausiliaria non e' semplicemente un soggetto terzo rispetto al contratto d'appalto, dovendosi essa impegnare (non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata, ma) anche verso l'amministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente (l'ausiliario e' infatti tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante), e tale impegno costituisce presupposto di legittimita' del provvedimento di aggiudicazione; l'impresa ausiliaria diviene quindi titolare passivo di un'obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, e tale obbligazione si perfeziona con l'aggiudicazione e la stipula a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti; egli rispondera' pertanto a titolo di responsabilita' contrattuale dell'inadempimento delle promesse fatte all'amministrazione;

Considerato che il postulato che non consente ad impresa extracomunitaria non destinataria del comma 1 dell'art.47 del d.lgs. n.163 del 2006 di partecipare agli appalti pubblici comunitari ne' direttamente ne', pena l'elusione della disposizione contenuta nell'art.47 citato, in qualita' di impresa ausiliaria di ditta comunitaria diretta concorrente, non trova ostacolo neanche nei principi comunitari posti a presidio del valore della libera concorrenza: e cio' in quanto tale valore trova il suo diretto equipollente in quello della par condicio degli operatori economici e non in un allargamento acritico della base di partecipazione a favore di ditte i cui costi di gestione ambientale, operativi e tecnici sono imparagonabili a quelli delle imprese comunitarie;

Riscontrato, in conclusione, che il primo mezzo di gravame e' manifestamente infondato; mentre il mezzo di gravame subordinatamente azionato, che fa leva sulla mancata esplicitazione nella lex specialis delle ragioni che limitavano il ricorso all'avvalimento per i soli requisiti economico finanziari, diviene improcedibile una volta appurato che la ditta ricorrente non poteva avvalersi di requisiti messi a disposizione da ditta extracomunitaria non destinataria del comma 1 dell'art.47 del d.lgs. n.163 del 2006; elementi tutti che consentono la definizione del gravame con una decisione informa semplificata ai sensi dell'art.9 della legge n.205 del 2000: evenienza in ordine alla quale sono state informate le parti presenti;

Liquidate come da dispositivo le spese di lite;

P.Q.M.

Il T.a.r. del Lazio, sez. I^ bis, pronunciando ai sensi dell'art.9 della legge n.205 del 2000, respinge il ricorso in epigrafe. Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite che forfettariamente liquida in € 1500,00 a favore della resistente amministrazione. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorita' amministrativa. Cosi' deciso in Roma il 27 giugno 2007, in Camera di Consiglio.
Depositata il 2 luglio 2007.

Fonte: Giurdanella.it