IN ATTESA DEL TERZO CORRETTIVO DEL CODICE APPALTI: le novita' per i bandi di gara.
Data: 15/09/2008
Argomento: Procedure di gara


Dalle offerte anomale alla gestione delle categorie superspecializzate, dall'appalto integrato ai lavori in economia, dall'avvalimento ai consorzi. Questi alcuni dei punti della normativa sui bandi di gara modificati dal terzo decreto correttivo del Testo unico appalti

Con l`entrata in vigore del terzo decreto correttivo del Codice gli avvisi sono da aggiornare
Appalti, la riforma entra nei bandi 
Guida alle parti da modificare: dalle offerte anomale alla gestione delle categorie superspecializzate
Articolo di edilizia e territorio (fonte: ance)

Il terzo decreto correttivo del Codice degli appalti avra` un impatto immediato sulla gestione dei bandi di gara che all`indomani dell`entrata in vigore dovranno essere subito aggiornati. «Edilizia e territorio» offre quindi una guida per segnalare tutte le principali novita` da registrare nel bando. E in particolare in tutti i bandi pubblicati successivamente all`entrata in vigore del decreto.

 

Il terzo correttivo pone fine ai dubbi circa la utilizzabilita` dell`appalto integrato fino alla entrata in vigore del Regolamento (per il quale si teme di dover attendere ancora fino a oltre meta` del 2009).

Il secondo decreto correttivo, infatti, introducendo una serie di limitazioni all`utilizzo dell`appalto integrato, sotto soglia, aveva ulteriormente rinviata l`applicazione delle novita` all`entrata in vigore del Regolamento attuativo.

Questo aveva di fatto (almeno da un punto di vista normativo, ma le amministrazioni si erano arrangiate con una serie di funamboliche interpretazioni) sospeso la legittimita` dell`appalto integrato, essendo nel frattempo anche venuta a mancare la norma «originaria» della Merloni.

Ora l`articolo 253 comma 3 prevede invece che: «Le disposizioni di cui all`articolo 256, comma 1, riferite alle fattispecie di cui al presente comma, continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all`articolo 5».

In altre parole, questo vuol dire che fino all`entrata in vigore del Regolamento attuativo, le disposizioni relative all`appalto integrato, di cui all`articolo 19 della legge 109/94, restano in vigore. Ancora in merito all`appalto integrato, il decreto 113/07 aveva introdotto l`obbligo per il concorrente di differenziare, nell`offerta economica, il prezzo per il progetto definitivo, esecutivo e per la esecuzione dei lavori. Questa imposizione viene meno e quindi il ribasso potra` essere ancora una volta unico e comprendere tutte le prestazioni oggetto del contratto.

Il terzo correttivo modifica l`art.125 comma 6 ed elimina il limite di importo per i lavori di manutenzione che potranno, di conseguenza, essere appaltati in economia fino a 200mila euro e non piu` fino a 100mila. Questa sara` una delle modifiche che maggiormente incideranno sulla vita quotidiana delle amministrazioni.

Nel Codice sono elencate tassativamente le ipotesi che permettono di eseguire i lavori pubblici con procedure semplificate in economia. Tutte dipendono da fattori straordinari (quali l`evento imprevedibile, la sicurezza, la gara deserta o la risoluzione del contratto per inadempimento) tranne, appunto, il caso della manutenzione, in cui la procedura in economia e` ammessa indipendentemente da fattori straordinari e imprevedibili. Ma il precedente limite di 100mila euro riduceva pero` questa possibilita` che ora e`, invece, ampliata fino al doppio dell`importo originariamente previsto.

Il terzo decreto correttivo accoglie una interpretazione che era gia` stata proposta dall`Autorita` di Vigilanza con determinazione n. 25 del 20 dicembre 2001.

Su insistenti richieste comunitarie il legislatore ha dovuto affrontare il problema del divieto di subappalto previsto per alcune categorie superspecializzate, se non prevalenti e con una incidenza superiore al 15% dell`importo complessivo.

I nuovi bandi dovranno ammettere in questi casi il subappalto nel limite massimo del 30 per cento. In questo modo queste lavorazioni sono trattate alla medesima stregua della categoria prevalente.

A questa conclusione era giunta l`Autorita` con un ragionamento estremamente logico (pur se, ai tempi della determinazione, non in linea con le disposizioni): la categoria prevalente e` piu` importante (almeno da un punto di vista economico) rispetto alla categoria scorporabile. E allora cosi` come la superspecializzata, quando prevalente, puo` essere subappaltata nel limite massimo del 30%, non si vede perche` la stessa non debba poter essere subappaltata entro questo limite, anche quando e` scorporabile e non prevalente (e quindi di minor impatto economico).

La categoria superspecializzata, quando scorporabile e di importo superiore al 15% dell`importo complessivo dell`appalto, sara` dunque assoggettata a una disciplina identica a quella prevista per la categoria prevalente.

Questa modifica pero` di fatto non semplifichera` la qualificazione delle imprese in gara evitando l`obbligo di costituire le Ati verticali.

Difatti se la categoria superspecializzata potra` essere subappaltata solo fino al 30% dovra`, per il restante 70%, essere eseguita dal concorrente che ha partecipato alla gara e che, di conseguenza, deve possederne le adeguate qualificazioni.

Una ulteriore novita` e` che il corrispettivo spettante al subappaltatore che abbia realizzato parte della categoria superspecializzata, dovra` essere versato direttamente da parte del committente al subappaltatore, indipendentemente da quanto disposto nel bando di gara. Per queste non varra` piu`, pertanto, la regola generale per la quale spetta alle amministrazioni scegliere tra pagamento diretto al subappaltatore o, invece, all`appaltatore che deposita le fatture quietanzate. Il bando di gara dovra` ottemperare alla norma e prescrivere il pagamento diretto.

L`articolo 49 del Codice dispone delle limitazioni che le stazioni appaltanti possono imporre nei bandi di gara per modulare l`avvalimento.

Questi vincoli che possono frenare notevolmente l`avvalimento, sono stati criticati dalla Commissione europea. La modifica del terzo decreto correttivo serve a evitare la procedura di infrazione.

Per servizi e forniture il bando non potra` piu` limitare la qualificazione mediante avvalimento per ogni requisito a una sola impresa. L`impresa concorrente puo` utilizzare per ogni requisito piu` imprese ausiliarie sommando le loro capacita`.

Per i lavori, al contrario, la limitazione resta ed e` la norma ma l`amministrazione puo` togliere il vincolo espressamente nel bando di gara «in ragione - si legge nella norma - dell`importo dell`appalto o, della peculiarita` delle prestazioni».

La disposizione non specifica se sia legittimo, quanto meno, che le stazioni appaltanti prevedano nel bando il possesso, in capo a ogni soggetto, di una percentuale minima di requisiti, al fine di evitare lo spezzettamento dell`appalto tale da rendere difficile poi la gestione dell`esecuzione. Pensiamo ad esempio al caso limite in cui per un appalto di valore 100 un concorrente dimostra una capacita` pari a 1 e gli altri 99 ausiliari dimostrano una capacita` pari a 1 ciascuno.

Eliminata anche la possibilita` di ridurre l`avvalimento solo a determinati requisiti finanziari o tecnici. Qualunque requisito deve ora poter essere oggetto di avvalimento e l`impresa concorrente puo` qualificarsi sommando le proprie capacita` a quelle dell`ausiliario (anche in questo caso, si confida, nella possibilita` di imporre percentuali minime da disporre nel bando di gara).

Il terzo correttivo interviene per rendere identica la disciplina dei consorzi stabili e di quelli tra cooperative dopo il pasticcio che si era creato con l`entrata in vigore del secondo decreto correttivo.

Ora quindi entrambi potranno godere del privilegio di partecipare a gara d`appalto dichiarando per quale impresa consorziata concorrono e tutte le altre imprese consorziate, se in possesso di adeguata qualificazione autonoma, potranno partecipare alla stessa gara anche in concorrenza del proprio consorzio.

Questo privilegio e` pero` escluso nelle gare d`appalto che prevedono l`esclusione automatica delle offerte anomale. In questo caso se partecipera` il consorzio non saranno ammesse le imprese consorziate.

Anche in questo caso il legislatore ottempera a prescrizioni derivanti dalla giurisprudenza comunitaria che ha ritenuto, per appalti di importo rilevante e di interesse transfrontaliero, la esclusione automatica delle offerte anomale contraria ai principi comunitari.

Di conseguenza sono stati modificati l`art.122 comma 9 e l`art.124 comma 8 e l`esclusione automatica e` stata ammessa per lavori sotto il milione di euro e per servizi e forniture sotto i 100mila euro.

Viene anche innalzato da cinque a dieci il numero minimo delle imprese che deve partecipare alla gara per l`applicazione della esclusione automatica.

Vittorio Miniero
Edilizia e Territorio - 13/09/2008







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