PARTE I

Come noto, l'art. 118 del nuovo codice degli appalti ha operato la ricognizione delle disposizioni vigenti ed ha sostanzialmente riproposto il contenuto dell'art.18 della legge n. 55 del 1990 nel suo testo vigente.

Tale nuova disposizione e' pero' anche fonte attuativa della normativa comunitaria che estende esplicitamente la disciplina prima in vigore per i soli appalti di lavori agli appalti di servizi ed a quelli di forniture.

Sul piano soggettivo la disposizione del codice sostituisce all'aggiudicatore la piu' ampia nozione di affidatario che comprende anche l'appaltatore cui siano affidati i lavori indipendentemente da una previa specifica procedura di gara. E cio', ovviamente non perche' si ritenga affiancabile alle regole sull'evidenza pubblica una parallela ed altrettanto legittima forma di affidamento diretto e senza gara, ma solo perche' tale forma puo' considerarsi legittima qualora la gara abbia preceduto il momento della stipula dei veri e propri contratti di affidamento. E' questo, ad esempio, il caso in cui l'evidenza pubblica si colloca a monte, rendendo possibile la selezione di un partner cui aggiudicare le quote per la partecipazione al capitale di una societa' mista impegnata nella erogazione di servizi pubblici o quale concessionaria della costruzione e gestione dell'opera pubblica oppure l'ipotesi residuale di affidamenti in house.

Tali pur modesti livelli di intervento normativo sottendono, in ogni caso, problematiche di non poco momento, come si tentera' di spiegare attraverso questa breve sintesi, ma andiamo per gradi.

Tra le caratteristiche generali del contratto di appalto, contratto tipico, nominato di natura consensuale, commutativo, vi e' anche quella di essere un contratto fondato sulla fiducia. Si tratta, infatti, di un contratto bilaterale a prestazioni corrispettive, ove l'appaltatore e' selezionato in forza delle sue specifiche attitudini e capacita' in grado di generare fiducia in favore della stazione appaltante ai fini della corretta esecuzione delle opere a lui demandate.

Proprio in forza di tale connotato l'ordinamento ha da sempre posto limiti al subappalto legittimandolo solo a seguito di specifico consenso esternato da parte della Stazione Appaltante.

Gia' l'art. 339 della legge sui ll.pp. prevedeva che il subappalto fosse vietato ove non approvato dall'amministrazione, sotto comminatoria dell'immediata rescissione e di una multa pari ad un ventesimo del valore del subappalto [1].

Il fine era evidentemente quello di evitare che l'appalto sconfinasse in forme di speculazione sulla riduzione del guadagno del subappaltatore influendo sulla bonta' dell'opera, impedendo altresi' che i lavori fossero affidati ad imprese tecnicamente e moralmente inidonee.

Tali finalita' si possono chiaramente rintracciare nello stesso art. 21 della legge n. 646 del 1982, nel suo testo ancora in vigore [2].

La disposizione introduce, infatti, anche una specifica ipotesi di responsabilita' penale che colpisce l'inosservanza al divieto di subappalto con l'arresto da sei mesi ad un anno e l'ammenda pari ad un terzo del valore dell'opera concessa in subappalto o cottimo, comunque non superiore ad un terzo del valore complessivo dell'appalto. Pena questa, che si estende anche al subappaltatore o al cottimista.

Lo stesso art. 21 specifica che l'autorizzazione e' rilasciata dalla stazione appaltante previo l'accertamento dei requisiti di idoneita' tecnica del subappaltatore e non puo' essere concessa nel caso in cui i lavori siano affidati a soggetti che si trovino a veder applicate nei loro confronti le misure di prevenzione indicate nell'art. 10 quinquies della legge 31 maggio 1965 n. 575 [3].

1.2  Distinzione tra cessione di contratto e subappalto.

torna all'indice

Le news sul subappalto

Le sintetiche considerazioni che precedono ci consentono di chiarire la netta differenza che intercorre tra l'ipotesi di cessione del contratto ed il subappalto.

Nella cessione del contratto il committente e' direttamente coinvolto nel rapporto con il cessionario con o senza responsabilita' del cedente appaltatore originario.

A seguito della cessione quindi, c'e' una vera e propria traslazione in capo ad un nuovo soggetto di tutti gli elementi che caratterizzavano l'originario contratto d'appalto.

Proprio per tale ragione l'art. 116 del codice degli appalti disciplina in modo specifico le vicende soggettive dell'esecutore del contratto privando di effetti le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione, relativi ai soggetti esecutori dei contratti pubblici, fino a che il cessionario o il soggetto risultante dalla trasformazione fusione o scissione, non abbia proceduto alle comunicazioni previste dall'art. 1 del D.P.C.M. n. 187 del 1991 e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dallo stesso codice.

Nel subappalto invece, c'e' la creazione di un rapporto contrattuale di natura derivata dove l'appaltatore conferisce in subappalto la realizzazione di parte dell'opera o del servizio che si era impegnato a realizzare in favore del committente, previa autorizzazione di quest'ultimo.

In questo caso si crea un rapporto distinto da quello che lega l'appaltatore al committente senza sostituzione soggettiva dell'appaltatore sul piano della responsabilita' alla corretta realizzazione delle opere ma caratterizzato dalla necessaria collaborazione con l'appaltatore originario.

La differenza tra le due figure e' di tutta evidenza e coinvolge sia la funzione che la struttura dei due contratti a confronto.

1.3  L'art. 118 del Dlgs.n.163 del 2006 ed i suoi precedenti.

torna all'indice

Le news sul subappalto

Va subito segnalato che l'art. 118 del nuovo codice degli appalti costituisce la disposizione oggi di riferimento per la comprensione della disciplina vigente del subappalto, ma non e' l'unica che, nel corpo del nuovo codice tiene conto dell'istituto.

Il subappalto, infatti, trova menzione a vario titolo in altri articoli tra i quali meritano di essere segnalati l'art. 4 (ove il comma terzo esclude, in modo troppo categorico, che la disciplina del subappalto possa essere oggetto di competenza legislativa regionale), l'art. 27 (il cui comma terzo subordina l'amministrazione del subappalto e le sue condizioni di ammissibilita'), l'art. 49 (ove il comma 10 con opinabile previsione esclude l'esercizio del subappalto all'impresa ausiliaria) [4], l'art. 91 comma 3 (ove si sancisce l'illegittimita' del subappalto per i contratti di progettazione), l'art. 142 (il cui comma 4 estende l'applicazione dell'istituto ai concessionari d'opere pubbliche) e l'art. 193 (in tema di comunicazioni, inerenti ai contratti di subappalto stipulati dagli appaltatori del contraente generale, all'Autorita' di vigilanza).

Detto cio', ovviamente la disposizione di riferimento generale e' e rimane l'art. 118 che trae il suo contenuto normativo dal testo dalle diverse disposizioni regolanti l'istituto sino al momento del loro confluire nel nuovo Codice degli appalti.

Il suo precedente diretto e' innanzitutto l'art. 18 della legge n. 55 del 1990, nel testo modificato dalla legge n. 415 del 1998 e dalla legge n. 166 del 2002, ma devono essere richiamati anche l'art. 16 del D.lgs. N. 358 del 1992 in tema di pubbliche forniture, l'art. 18, comma 3, del D.lgs. n. 157 del 1995 in materia di appalti pubblici di servizi, l'art. 21 del D.lgs. n. 158 del 1995 in materia di appalti pubblici di servizi nei settori ex esclusi (acqua, gas, energia e trasporti) e l'art. 34 della legge n. 109 del 1994 nel campo dei lavori pubblici.

Ora, uno dei maggiori problemi che pone la disposizione in esame e' quella della sua estensione anche ai c.d. appalti (rectius: subappalti) di fornitura.

Infatti, se nel caso del contratto di appalto, l'obbligazione generalmente assunta dall'appaltatore indipendentemente dall'oggetto che puo' essere di lavori o di servizi, e' comunque connessa con un obbligo di fare, correlato alla sua attivita', nel caso di fornitura il nesso eziologico della prestazione si sposta, necessariamente, su di un' obbligazione la cui natura non e' di fare ma di dare (di fornire).

Il quadro e' complicato dal fatto che il nostro codice civile, a differenza dell'appalto, non offre una nozione di fornitura. Inoltre non e' nemmeno agevole capire se la nozione di subfornitura coincida, o meno, con il subappalto di fornitura disciplinato dall'art. 118 del D.lgs. n. 163 del 2006. Argomenti questi che si affronteranno nei paragrafi seguenti

1.4  La nozione di subfornitura ed il subappalto di forniture.

torna all'indice

Le news sul subappalto

Da un punto di vista civilistico il subappalto puo' essere considerato un contratto con il quale il subappaltatore assume l'obbligazione di eseguire in tutto o in parte, una prestazione dell'appaltatore (art. 1656 c.c.) questa nozione ci consente di parlare del contratto di subappalto come di un contratto sostanzialmente derivato dal contratto di appalto, e spesso caratterizzato da clausole che possono essere definite di ribaltamento sul subappaltatore degli oneri originariamente assunti dall'appaltatore in favore della stazione appaltante e nei cui confronti rimane comunque come unico responsabile, (si parla nella pratica di clausole back to back che comunque non possono erodere l'esclusiva responsabilita' dell'appaltatore verso il committente).

Per quanto concerne invece la subfornitura mancando una nozione civilistica unitaria a monte della fornitura, si e' costretti a far riferimento a contratti diversi.

La fornitura infatti, ha un oggetto che discende da una pluralita' di moduli consensuali quali la compravendita, la locazione, la locazione finanziaria; l'acquisto con patto di riservato dominio o con patto di riscatto con o senza opzione, tutti in grado di consentire, secondo modalita' diverse e proprie a ciascun contratto, la messa a disposizione dietro corrispettivo di un determinato bene.

E' quindi piu' problematica la ricostruzione di una nozione unitaria di subfornitura che si voglia far discendere direttamente dalla fornitura.

A colmare in parte la lacuna e' intervenuta la stessa previsione legisltativa contenuta nell'art. 1 della legge n. 192 del 1998 titolata appunto “Disciplina della subfornitura nelle attivita' produttive”. Tale disposizione definisce la subfornitura come il contratto con cui un imprenditore si impegna ad effettuare per conto di un'impresa committente lavorazioni su prodotti semi lavorati o su materie prime fornite dalla committente medesima, o si impegna a fornire, all'impresa, prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque utilizzati nell'ambito dell'attivita' economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformita' a progetti esecutivi, conoscenze tecniche o tecnologiche, modelli o prototipi, forniti dalla committente.

Il comma secondo dell'articolo in commento esclude, dalla definizione di cui al comma uno,la fornitura di materie prime, di servizi di pubblica utilita' o di beni strumentali riconducibili ad attrezzature il che ci porta ad escludere che per tali subforniture si ponga alcun problema di ammissibilita' in termini di subappalto.

Si tratta ora di vedere se tale disciplina sia comunque conciliabile con la materia degli appalti pubblici dato che la legge del 1998 contiene una serie di disposizioni scarsamente conciliabili con le dinamiche che regolano il rapporto tra committente ed appaltatore ed espone quest'ultimo alle pretese del subappaltatore secondo tempistiche e modalita' assolutamente eccentriche (e piu' favorevoli) rispetto a quelle che lo stesso esecutore delle opere potrebbe pretendere dal suo committente [5].

Si puo' partire dall'analisi delle caratteristiche del contratto di subfornitura come previsto ex lege. Secondo l'enunciato dell'articolo 1 si rileva chiaramente che la disposizione prende in considerazione un rapporto intercorrente tra due imprese, e cio' valorizza quelle caratteristiche della norma, tese a dare regolamentazione ad un rapporto di natura prevalentemente commerciale. Peraltro anche volendo prescindere da tale connotato e' certamente chiara la volonta' del legislatore di fornire un' apposita disciplina generale per tutte le prestazioni rientranti nella fattispecie di cui al citato articolo 1. Pare quindi preferibile considerare la subfornitura come un contratto del tutto autonomo rispetto ai “contratti pubblici” o aventi ad oggetto prestazioni in favore di una amministrazione pubblica .

Tale contratto non rientra comunque nella species dei sub-contratti o contratti derivati in quanto e' una figura avente piena autonomia del tutto svincolata dalle prestazioni cui sia tenuto l'appaltatore verso la committenza.

Si deve concordare quindi, con quanti ritengono che la differenza con il subappalto risieda nel fatto che ricorre un'ipotesi di subfornitura ogni qual volta il relativo contratto non sia riferito, ne' espressamente ne' implicitamente, ad altro contratto principale funzionale alla realizzazione di un'opera, all'erogazione di un servizio o alla prestazione di dare, verso una pubblica committenza.

La figura del subappalto, viceversa, si configura allorche' il contratto e' esplicitamente o implicitamente derivato da uno specifico contratto principale [6].

La subfornitura e' dunque un contratto che per la sua natura fuoriesce dalla disciplina del subappalto. Manca, infatti, l'elemento che caratterizza il subappalto come appalto derivato caratterizzato, in tutte le sue varianti, da specifici obblighi di fare (lavori e servizi) a fronte del dare proprio delle forniture, che a sua volta puo' essere ricondotto al subappalto nei lavori pubblici, quando si concretizzino i presupposti indicati nella specifica disciplina dettata oggi dal codice degli appalti.

La subfornitura andrebbe quindi distinta dal vero e proprio subappalto di fornitura atteso che, mentre la prima trova specifica, generale disciplina, nella legge n.192 del 1998, il subappalto nei c.d. appalti pubblici e' una fattispecie disciplinata in via speciale proprio per il settore pubblico e, a differenza della subfornitura, puo' essere qualificato come appalto derivato da un contratto principale.

La fornitura, a sua volta, trova la sua disciplina, di specifico rilievo pubblicistico, nel diritto comunitario grazie all'art. 1 della Dir. 93/36 come recepita dal D.lgs. 358/92 ove per fornitura si intende quel <<… contratto a titolo oneroso avente ad oggetto l'acquisto, la locazione, la locazione finanziaria, l'acquisto a riscatto con o senza opzioni di prodotti…>>.

Oggi il codice degli appalti nel tentativo di fornire una disciplina unitaria agli appalti di lavori servizi e forniture, inserisce la fornitura sia tra le definizioni degli appalti pubblici (art. 3 co.6) sia all'art. 14 tra i contratti misti. In tale specifico caso, in presenza di un contratto pubblico avente ad oggetto la fornitura di prodotti a titolo accessorio, di lavori di posa in opera e di istallazione, possiamo parlare di appalto pubblico di forniture.

E' proprio tale ultima definizione che sembra avvicinarsi alla subfornitura presa in considerazione dall'art.1 della legge n.192 del 1998 ove si comprendono anche le c.d. lavorazioni di prodotti semilavorati. Ma cio' non toglie la necessita' di mantenere distinte le due fattispecie in forza del diverso profilo che i due contratti presentano in forza di quanto sopra segnalato.

Infatti, anche volendo prescindere dall'espresso richiamo dell'articolo 1 ad un rapporto commerciale fra imprese, c'e' un significativo raggio di autonomia tra le figure dell'appalto misto, della subfornitura e del subappalto di forniture. Solo tale ultimo modulo contrattuale trova disciplina nell'art.118, dato che solo in tale ipotesi all'appaltatore e' richiesto, non tanto la consegna di un bene, quanto un insieme di prestazioni (lavori e servizi) che, rispetto all'obbligazione di dare, acquistano uno specifico rilievo economico che, secondo quanto si dira' in seguito, peseranno piu' della meta' del valore complessivo. Si pensi, sempre con riferimento alle forniture, ad una fornitura di materiale informatico dove l'hardware abbia un peso economico inferiore al software al punto che il valore economico di questo rientri nel parametro indicato dall'articolo 118 comma 11, integrando cosi' un'ipotesi di vero e proprio subappalto di forniture secondo quanto si dira' infra nel paragrafo che segue.

1.5  La nozione di subappalto di lavori, servizi e forniture, i limiti al subappalto a cascata e casi di ammissione.

torna all'indice

Le news sul subappalto

A norma dell'art. 118, co. 11, del codice degli appalti, e' considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attivita' che richiedano manodopera quali: la fornitura con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2% dell'importo delle prestazioni affidate in appalto ovvero di importo maggiore a € 100.000 e qualora l'incidenza della manodopera e di personale sia superiore al 50% del contratto da affidare.

Con tale disposizione appare chiaramente recepita sul piano contenutistico una nozione di “subappalto di fornitura” ove la natura derivata dal contratto emerge con chiarezza in quanto e' strettamente connessa ad una specifica prestazione a monte della stessa natura svolta in favore del committente dall'appaltatore e, rispetto alla quale, saranno rilevanti sia il peculiare valore della prestazione richiesta (maggiore del 2% rispetto al valore complessivo dell'appalto e/o comunque superiore a € 100.000), sia la tipologia delle prestazioni che in termini di fare, dovranno acquistare un rilievo economico superiore alla meta' dell'ammontare complessivo riconosciuto alla prestazione da affidare in subappalto.

Ora, se e' vero che il comma 9 dell'art. 118 specifica in forma lapidaria il divieto per il subappaltatore di subappaltare a sua volta le sue prestazioni, lo stesso comma 11 nel ribadire tale esclusione, ammette la possibilita' di “subforniture” con posa in opera di impianti e strutture speciali, i cui casi e relative discipline saranno da individuare a norma del regolamento.

Si pone quindi il problema se tale fattispecie, in attesa dell'adottando regolamento attuativo del codice degli appalti, trovi o meno applicazione. Si apre sul punto un'interessante questione interpretativa che va risolta nel senso di ritenere plausibile, in attesa dell' emanando regolamento, l'applicazione delle norme del Regolamento n.554 del 1999. Tali disposizioni, seppur prive del requisito dell'ultrattivita', essendo norme previgenti rispetto a disposizioni di grado superiore sopravvenute, nel caso di specie sono da considerare in parte qua ancora in vigore come norme cedevoli e quindi destinate a lasciar spazio a nuove disposizioni che siano nel frattempo sopravvenute e si trovino in posizione di incompatibilita'.

Si possono quindi ancora ritenere applicabili, seppur nei limiti sopra descritti, ed in grado di fornire la concreta disciplina delle ipotesi residuali di subappalto a cascata (ammesse dall'articolo 118), le fattispecie disciplinate dal comma 2 dell'art. 141 del D.P.R. n. 554 (combinato originariamente con l'art. 18, co. 12, della legge n.55 del 1990, sostanzialmente riproposto nell'attuale art. 118, co. 11, del D.lgs. n. 163 del 2006).

Tali disposizioni colmano quindi l'attuale vuoto normativo e consentono il subappalto a cascata per la posa in opera di strutture e di impianti ed opere speciali di cui all'art. 71 comma 4, lett. c, d, e, l), cioe' istallazione, gestione e manutenzione di impianti trasportatori, ascensori scale mobili, impianti di sollevamento e di trasporto, istallazione, gestione e manutenzione di impianti pneumatici, di impianti antiintrusione, fornitura e posa in opera di strutture ed elementi prefabbricati prodotti industrialmente.

In tale ipotesi sulla base dello stesso testo dell'art. 118, co. 11, il fornitore o il subappaltatore puo' avvalersi di imprese di fiducia che non incappino nei divieti previsti dalla normativa antimafia (art. 11, co. 11, che richiama la legge n. 575 del 1965).

Sempre in forza dell'articolo 118, comma 11, e' fatto obbligo all'affidatario di comunicare alla stazione appaltante per tutti i subcontratti stipulati, il nome del subcontraente, l'importo del contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura.

1.6  I limiti quantitativi e le condizioni di ammissibilita'.

torna all'indice

Le news sul subappalto

Oltre al contenuto definitorio generale, che puo' ricavarsi dal comma 11 dell'art. 118 riferito al valore ed alla percentuale di manodopera, la medesima disposizione, al comma 2, specifica la subappaltabilita' di tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, ma per le categorie prevalenti che saranno definite sulla base dell'emanando regolamento, si dovranno porre limiti quantitativi comunque non superiori al 30% dell'ammontare delle suddette prestazioni.

Ovviamente per i servizi e le forniture, non esistendo possibilita' di scindere la singola prestazione prevalente, il limite del 30% non puo' che essere riferito all'importo complessivo del contratto. Elemento questo che comunque e' in grado di fugare quei dubbi di quanti avevano ritenuto invece di difficile subappaltabilita' le prestazioni relative a servizi e forniture.

Sempre il secondo comma, razionalizzando il disposto analogo, contenuto nell'art. 18 della legge n. 55 del 1990, enumera le ulteriori condizioni cui e' sottoposto il subappalto e che qui di seguito si elencano:

1. L'obbligo per il concorrente all'atto dell'offerta, o dell'affidatario prima dell'esecuzione delle prestazioni, di indicare i lavori o parti di opere, servizi o forniture o parti di queste che intende subappaltare o conferire in cottimo;

2. l'obbligo per l'affidatario di depositare copia del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno 20 giorni prima dell'inizio delle prestazioni;

3. l'obbligo di produrre, contestualmente al deposito del contratto, le certificazioni attestanti il possesso dei requisiti di qualificazione del subappaltatore prescritti dal codice e l'attestazione anche del possesso dei requisiti generali cui all'art. 38 [7], ( in pratica si procede all'accorpamento delle ipotesi numero 3 e 4 del vecchio articolo 18 della legge n.55 del 1990 ).

4. Ovviamente non dovranno sussistere le cause di esclusione di cui all'art. 10 della legge n. 575 del 1965. Quest'ultima e' pero' una previsione probabilmente pleonastica dato che nelle fattispecie di cui all'articolo 38, come richiamato al punto 3, rientrano anche le cause di esclusione di cui all'art. 10 della legge. n. 575 del 1965 richiamate espressamente dall'art. 38 alla lett. b).

L'art. 118 presenta poi un'ulteriore peculiarita'. Sposta l'asse dell'onere dichiarativo dalla stazione appaltante all'impresa, che ora e' l'unico soggetto tenuto a fornire le indicazioni di cui al comma due mentre, in precedenza, vi era una certa dicotomia o incertezza derivante dal raffronto fra l'art. 18 del D.lgs. 157 e le analoghe disposizioni poste dagli articoli 21, del decreto legislativo n. 158 disciplinante i servizi nei c.d. settori esclusi e 16 del decreto legislativo n. 358, in materia di forniture, disposizioni coinvolgenti in qualche modo il committente.

Sara' poi sulla base dell'allegazione della copia autentica del contratto previsto dall'articolo 118, comma 2, unita alla dichiarazione circa la sussistenza o meno di forme di controllo o collegamento ex art. 2359 c.c. fra affidatario e titolare del subappalto o cottimista, che grava sul titolare del contratto principale o su ciascuno dei partecipanti all'Associazione Temporanea di imprese, societa' e consorzi, che la stazione appaltante potra' rilasciare il provvedimento autorizzatorio indispensabile ai fini della legittimita' dell'affidamento.

Il termine per il rilascio e' sempre quello di trenta giorni gia' previsto dall'art. 18 della legge n. 55 del 1990 che potra' essere prorogato sulla base di giustificate ragioni per una sola volta. Trascorso tale termine varra' la regola del silenzio assenso.

Per i subappalti di valore inferiore al 2% del valore complessivo delle prestazioni o inferiore a 100.000,00 €, con disposizione piuttosto eccentrica o quanto meno sovrabbondante, rispetto ad una fattispecie che pare a forma libera, la disposizione dell'art. 118, si preoccupa di confermare la precedente disciplina contenuta nell'articolo 18 che prevedeva comunque in tali casi una scansione procedimentale caratterizzata da termini dimidiati in capo all'appaltante. Il che puo' apparire quanto meno singolare atteso che, al di la' del raggio di azione e dei limiti indicati nel comma 11 non dovrebbe nemmeno configurarsi il subappalto.

1.7  Il pagamento del subappaltatore e la responsabilita' solidale dell'appaltatore (Art. 118, co. 6).

torna all'indice

Le news sul subappalto

In forza del sesto comma dell'art.118 l'affidatario e' tenuto ad osservare il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi di lavoro e dai contratti territoriali in vigore nella zona ove si eseguono i lavori.

L'affidatario e' anche responsabile in solido dell'osservanza delle norme da parte del subappaltatore per le prestazioni che lo stesso deve applicare nei confronti dei suoi dipendenti.

In linea con tali disposizioni e' l'obbligo gravante sull'affidatario di trasmettere alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori, la documentazione di avvenuta denunzia sia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile (comma 7), che a quelli assicurativi e antinfortunistici, nonche' copia del piano di cui al comma 7 cioe' dei piani di sicurezza di cui all'articolo 131 del codice. Tale obbligo ovviamente impone al subappaltatore di fornire all'affidatario tale documentazione onde consentire anche a questi l'assolvimento dell'obbligo normativamente imposto.

A norma dell'alinea immediatamente successivo e' previsto anche un dovere di comunicazione periodica in grado di consentire alla stazione appaltante i necessari controlli sulla regolarita' dei versamenti contributivi, previdenziali ed assicurativi e di quelli dovuti agli organismi paritetici indicati dalla contrattazione collettiva. La medesima disposizione, in coerenza con l'articolo 1676 c.c. prevede la responsabilita' in solido dell'appaltatore per l'osservanza delle norme anzidette e la trasmissione periodica, ovviamente, non esonera l'appaltatore dalla responsabilita' solidale.

1.8  L'estensione del subappalto ai raggruppamenti di imprese, alle societa' anche consortili ed all'associazione in partecipazione, il contrasto con l'art.37 co.9, disapplicazione o aporia del sistema? La necessita' di un intervento a chiarimento.

torna all'indice

Le news sul subappalto

Le disposizioni di cui al comma 2 (condizioni di ammissibilita') 3 (indicazione dei pagamenti al subappaltatore direttamente assunti dalla stazione appaltante o in alternativa l'obbligo di trasmettere copia delle fatture quietanzate entro venti giorni dal pagamento), 4 (limite di rimborso non superiore al 20%), 5 (esposizione nei cartelli di cantiere della denominazione delle ditte subappaltatrici), 6 (forme dei pagamenti e della responsabilita' solidale), 7 (piani di sicurezza), 8 ( allegazioni circa l'esistenza di eventuali forme di controllo e/o collegamento ex art.2359 c.c.) e 9 (divieto di subappalto a cascata), si applicheranno in coerenza con l'ampio novero dei soggetti che possono partecipare alle gare, anche ai raggruppamenti temporanei, alle societa' consortili e alle associazioni in partecipazione quando l'associante non esegue direttamente le prestazioni.

L'inserimento nel corpo dell'art.118 dell'associazione in partecipazione secondo la formula gia' presente nell'art.18 della legge n.55 del 1990, e' pero' questione assai singolare.

Infatti, nonostante le finalita' del Codice rispondano proprio all'esigenza di addivenire ad un'opportuna ricognizione delle disposizioni vigenti, al fine di coordinarle e renderle omogenee con le nuove disposizioni di matrice comunitaria, il riferimento alle associazioni in partecipazione si mostra del tutto scoordinato rispetto all'articolo 37 comma 9 dello stesso codice che, invece,ancora esclude tale modello organizzativo dai soggetti abilitati a partecipare alle gare(!).

Come e' noto la normativa europea non enumera i soggetti abilitati alla partecipazione alle gare, elemento invece preso espressamente in considerazione dalla normativa italiana che opera una specifica quanto opinabile elencazione.

L'articolo 34 indica alle lettere da (a) ad (f) i soggetti ammessi alle gare e fra questi non si fa menzione dell'associazione in partecipazione. Ma tale elencazione ha certamente un valore non tassativo proprio per le ragioni di maggior apertura offerta dalla prevalente normativa comunitaria.

Ma se da tale disposizione non potrebbe considerarsi esclusa la forma di partecipazione alla gara attraverso un'associazione in partecipazione, questa peculiare forma di aggregazione dei partecipanti risulta clamorosamente ed espressamente esclusa dal comma 9 dell'art. 37, che disciplina i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari di concorrenti con esclusione appunto dell'associazione in partecipazione.

Ne consegue l'evidente aporia del sistema dovuta al fatto che il codice si limita a recepire l'art.13 co. 5 bis della “Merloni ter (la legge n.415 del 1998), senza recepire (rectius tenere in alcun conto) della specifica previsione dell'articolo 11 della Direttiva 2004/17 fonte da considerare certamente self executing e che amplia al massimo e senza forma alcuna di discriminazione il campo dei possibili soggetti aggiudicatori.

1.9  Le nuove esclusioni del comma 12 dell'art. 118.

torna all'indice

Le news sul subappalto

Quanto alle esclusioni volte a non configurare come attivita' rientranti nella fattispecie del subappalto, quelle concernenti l'affidamento di attivita' specifiche a lavoratori autonomi e la subfornitura a catalogo di prodotti informatici, rispettivamente indicate alle lettere a) e b) del comma 12 dell'articolo 118 del codice, le stesse possono essere configurate come significative novita' rispetto alle precedenti disposizioni.

Qui il T.U. diventa precettivo e non meramente ricognitivo, ma non e' facile dare corpo a tali esclusioni.

Quanto alla ipotesi indicata nella lettera (a) del comma in esame, si ritiene necessario coordinare l'esclusione del subappalto alle prestazioni rese da lavoratori autonomi anche alla fattispecie di cui all'art.91 co. 3 ove e' fatto espressamente divieto all'affidatario di avvalersi del subappalto per le prestazioni di natura progettuale, fatta eccezione per le indagini geologiche, geotermiche, sismiche, sondaggi, rilievi etc.

Ora se e' escluso il subappalto di attivita' di progettazione l'affidamento di attivita' specifiche a lavoratori autonomi evidentemente deve far riferimento ad ipotesi necessariamente diverse rispetto a quelle di cui all'art.91 co.3.

Quanto alla lett. (b) volta a sottrarre alla disciplina del subappalto la subfornitura a catalogo di prodotti informatici e' anch'essa una disposizione piuttosto misteriosa, liquidata sia dal parere del Consiglio di Stato che nei primi commenti a caldo come scarsamente compatibile con la delega.

Va pero' segnalato che puo' avere un senso se raccordata alle considerazioni iniziali sulla differenza che deve intercorrere fra subfornitura e subappalto, dove la subfornitura e' quel contratto autonomo destinato ad essere incorporato nell'ambito dell'attivita' economica del committente esclusa di per se' dal raggio di applicazione delle norme sul subappalto.

E' quindi una disposizione che e' posta all'interno del corpo dell'articolo 118, ma che di fatto tende ad ampliare le ipotesi di subfornitura di cui all'art.1 della L. 192/98 e quindi per questa sua eccentricita' e' poco compatibile con la delega contenuta nell'articolo 25 della legge n. 62 del 2005.

PARTE II

2.1  L'originaria formulazione del Decreto Bersani ed i correttivi della legge di conversione, la responsabilita' solidale dell'appaltatore anche per le obbligazioni di natura fiscale

torna all'indice

Le news sul subappalto

Le finalita' che possono essere ricavate dalle disposizioni contenute nell'articolo 35 della legge n. 248 del 2006 e che vanno dal comma 28 al 34 rispondono all'unica finalita' di estendere la responsabilita' solidale dell'appaltatore anche al debito di natura fiscale e non solo previdenziale.

Esaminando piu' da vicino tale insieme normativo si puo' notare una singolare riduzione del raggio di portata delle ipotesi di responsabilita' in capo all'appaltatore a dispetto delle finalita' per le quali la stessa legge intendeva perseguire.

Queste sembrano addirittura ridurre la stessa sfera di tutela sostanziale dei diritti dei soggetti piu' deboli (i salariati delle ditte subappaltanti) a fronte della possibilita' da parte dell'affidatario anche di affrancarsi dalle ipotesi di coinvolgimento nella responsabilita' solidale per fatti di natura previdenziale ed ora anche fiscale ricadenti sulla sfera di responsabilita' del suo subappaltatore.

Il comma 28 dell'articolo 35 esordisce con una disposizione molto affine al testo dell'art. 118 co. 6 sopra analizzata.

L'appaltatore e' infatti responsabile, in solido con il subappaltante per l'effettuazione del versamento delle ritenute fiscali dei redditi di lavoro dipendente e del versamento dei contributi previdenziali e assicurativi obbligatori, per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei dipendenti del subappaltatore.

Tale disposizione integra un quadro normativo orientato all'estensione della responsabilita' solidale sia dell'appaltatore verso i dipendenti e/o gli ausiliari del subappaltatore che del committente verso i dipendenti e/o ausiliari dell'appaltatore a norma dell'art. 1676 c.c.

Tale disciplina sembra dunque muoversi nella direzione di offrire una piena tutela al lavoratore anche per quanto concerne le prestazioni di natura fiscale dovute in suo favore dal datore di lavoro. Favorendo cosi' una chiave di lettura costituzionalmente orientata a privilegiare le posizioni dei soggetti piu' deboli e maggiormente esposti sul piano della tutela. Ma se questa era l'intenzione il risultato appare significativamente diverso.

2.2  L'esclusione della responsabilita' solidale e suoi limiti (art.35 comma 29 e 30).

torna all'indice

Le news sul subappalto

La responsabilita' solidale dell'appaltatore e' espressamente esclusa qualora lo stesso si conformi al dovere di mero controllo formale imposto dalle disposizioni immediatamente successive a quelle fonte della responsabilita' solidale.

Infatti, in forza dell'art.35 co. 29 se l'appaltatore acquisisce la documentazione (prima del pagamento del corrispettivo) in grado di documentare la regolarita' degli adempimenti di cui al comma 28, cui e' tenuto il subappaltatore, sara' espressamente esonerato da ogni responsabilita'.

Ora pero' non puo' essere sottaciuto che la documentazione generalmente offerta dagli operatori si caratterizza per essere sostanzialmente fondata su modelli consistenti in autocertificazioni che difficilmente possono essere idonei a consentire un efficace controllo da parete dell'appaltatore.

Per cui se da una parte la disposizione consente anche la possibilita' di sospendere i pagamenti fino all'avvenuta esibizione delle produzioni documentali di sua pertinenza, dall'altra una volta ottenuta la certificazione, molto complicato puo' essere l'effettivo controllo.

Il successivo comma 30 dell'articolo 35 individua anche il limite quantitativo della responsabilita' che contrariamente ai principi legislativi vigenti non puo' eccedere l'ammontare complessivo dovuto al subappaltatore per il suo contratto.

Viceversa sulla base della pregressa disciplina, non essendo previsto alcun limite quantitativo, in qualche caso sarebbe stato anche possibile il coinvolgimento delle responsabilita' dell'appaltatore al di la' dell'importo dovuto al subappaltatore o alle vicende del relativo contratto. Si pensi ad appalti di non particolare entita' effettuati in favore di ditte con notevole esposizione verso i propri ausiliari o dipendenti o alle cause estintive delle obbligazioni dell'appaltatore verso il subappaltatore che potrebbero influire sull'ammontare delle somme dovute.

Sulla base del comma 31 tutti gli atti notificati al debitore principale debbono essere notificati anche al responsabile in solido e la competenza territoriale e' quella degli uffici ove ha sede il subappaltante.

2.3  Obblighi del committente e relative sanzioni (art.35 comma 32).

torna all'indice

Le news sul subappalto

Il comma 32, in coerenza con le disposizioni sin qui esaminate specifica che il committente deve pagare il compenso all'appaltatore, previa esibizione della documentazione attestante gli adempimenti, indicati al comma 28, connessi con le prestazioni oggetto delle opere di fornitura e servizi, al fine di verificare la loro corretta esecuzione anche da parte dell'appaltatore.

L'inosservanza dei doveri di verifica e di pagamento previa esibizione della documentazione sono sanzionati con l'applicazione di una pena pecuniaria, di natura amministrativa, che va da € 5.000 a € 200.000 che si applica ogni qual volta gli adempimenti ex art. 28 non siano stati correttamente adempiuti dall'appaltatore o dal subappaltatore.

Come e' facile evincere da quanto sinteticamente enunciato il modello della estensione della responsabilita' sedimentato nell'ordinamento attraverso il 118 co.6, l'art 29 del Dlgs. n. 273/2006 (c.d. Legge Biagi) e dello stesso art. 1676 c.c. con riferimento alla responsabilita' del committente per fatto dell'ausiliario dell'appaltatore, viene qui ricondotto entro piu' stretti confini.

La responsabilita' solidale dell'appaltatore e' esclusa se lo stesso si e' fatto carico di esaminare la documentazione offerta dal subappaltatore (che sara' presumibilmente di tipo autocertificativo sul modello del D.U.R.C. o dell'F24) caratterizzata perlopiu' da semplici autodichiarazioni.

La disciplina e' quindi meno impegnativo e coinvolgente della responsabilita' dell'appaltatore mentre il committente sara' chiamato a rispondere di una sanzione pecuniaria e mai potra' esser coinvolto in responsabilita' idonee a supportare gli oneri fiscali o contributivi in fvore dei dipendenti dell'appaltatore o del suo subappaltatore.

2.4 I correttivi del Ministero del Lavoro: l'art.35 comma 34, una disposizione dalla difficile lettura. I Decreti interministeriali: un rimedio in peius per i lavoratori?

Accortosi di tale discrasia, che rischiava di operare in danno dei lavoratori, si e' tentato di porre rimedio attraverso l'inserimento nel disegno di legge di conversione dell'originario decreto legge, del comma 34.

Con tale disposizione si e' inteso sospendere l'efficacia delle disposizioni di cui ai commi da 28 a 33 rinviandone l'applicazione successivamente all'adozione di un decreto ministeriale adottato di concerto dal Ministero dell'Economia e finanze ed il Ministero del Lavoro da emanare entro 90 giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione.[8]

A ben vedere pero' l'inserimento di tale disposizione non offre un chiaro rimedio alle preoccupazioni di quanti ritenevano indebolita la stessa garanzia in favore dei lavoratori costituita dalla responsabilita' solidale.

Anche a tacere dei seri dubbi interpretativi sulla disposizione del comma 34 che opera una singolare forma di deregolamentazione demandando la disciplina concreta ai futuri decreti interministeriali non puo' non essere rilevata la difficile comprensione della disposizione.

Questa, da una parte sembra escludere dalla responsabilita' quei committenti non esercenti attivita' commerciale dall'altra sembra estendere l'applicazione ai soggetti presi in considerazione dagli articoli 73 e 74 del T.u.i.r. che prendono in considerazione sia lo Stato che gli enti pubblici anche economici creando un'evidente incertezza appllicativa sul piano soggettivo, e possibili quanto ingiustificate discriminazioni, tutte a svantaggio dell'operativita' di un disposto a garanzia di diritti di notevole rilievo costituzionale.

Unico chiaro rimedio ma piuttosto incoerente se messo in relazione alle altre disposizioni dello stesso articolo 35 della legge n.248, appare il rinvio alle disposizioni di cui all'art. 29 del Dlgs. n. 276 del2003 il cui comma 2 estende, tentando di recuperare la disciplina generale dell'articolo 1676 del codice civile, la responsabilita' solidale del committente (nel limite temporale di un anno dalla cessazione del contratto di appalto) alla corresponsione delle trattenute retributive e dei contributi previdenziali.

Stampa quest'articolo

torna all'indice

Le news sul subappalto

CARLO CALVIERI*
(*) Professore associato di Istituzioni di diritto pubblico e di Diritto pubblico dell'economia all'Universita' degli Studi di Perugia, Facolta' di giurisprudenza.

[1] Talmente incisivo si rilevava il fattore fiduciario da giustificare la giurisprudenza storica della Cassazione a ritenere possibile la risoluzione del contratto di appalto in presenza di un mutamento soggettivo dell'appaltatore che trasformasse la propria ragione sociale da societa' di persone a societa' di capitali ( Cosi' Cass. 28 febbraio1930, Cass. SS.UU:28 luglio1932) Lo stesso codice civile sottopone a condizione il subappalto prevedendo,l'art. 1656 c.c. il divieto, salvo l'esplicito consenso del committente. [torna]

[2] Cosi' come modificato dall'art. 2 quinquies del D.L.629 del 1982, convertito nella legge n. 726 del 1982 dall'art. 8 della legge n. 55 del 1990 e dall'art.2 D.L. n.139 del 1995, convertito nella legge n. 246/95 ed ora richiamato nella stessa rubrica dall'art.118 D.L. n. 163 del 2006. [torna]

[3] Disposizione che qualifica come reato anche il fatto del pubblico amministratore che consente alla conclusione di contratti o subcontratti in violazione dell'art. 10. [torna]

[4] Sul punto va segnalata la possibilita' che, sulla base del futuro decreto correttivo, tale disposizione possa essere ricondotta ad una piu' coerente conformita' con l'istituto del subappalto certamente visto con favore sul piano dell'allargamento della base dei contraenti dalla normativa comunitaria. Si veda comunque il Parere reso dalla Sezione consultiva del Consiglio di Stato sullo schema di decreto correttivo presentato dal Governo,reso in data 28 settembre 2006. [torna]

[5] Accede a tale esclusione M. ZOPPOLATO, La disciplina del subappalto negli appalti di servizi e forniture, in I contratti dello Stato e deglo Enti Pubblici, 2003, 375 e ss. Contra, invece G. MATTEO Rapporti di subfornitura: una riflessione tra pubblico o privato, in Urbanistica e appalti n. 8/1999, 817 e ss., ove l'Autrice ritiene applicabili anche agli appalti pubblici la legge 192 del 1998. [torna]

[6] In tal senso PICOZZA- M.V. FERRONI, Aspetti giuspubblicistici della subfornitura, 67 e ss. e M. ZOPPOLATO, op. cit. 377. [torna]

[7] L'art. 38 esclude dalla procedura di affidamento coloro che si trovano in stato di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, concordato preventivo o sia in corso il relativo procedimento. Ovvero siano applicabili le misure di prevenzione di cui all'art. 3 della legge n. 1423/1956 o dell'art. 10 della legge n.575 del 1965 ovvero ancora sia stata pronunciata sentenza penale di condanna o una pronuncia ai sensi dell'articolo 444 del c.p.p. per gravi reati in danno dello Stato. [torna]

[8] Termine scaduto il 9 novembre scorso. Gli uffici dei ministeri coinvolti pare abbiano concordato un testo condiviso contenente le modalita' concrete di effettuazione dei controlli, ma considerato il procedimento ancora in itinere tali decreti, presumibilmente non entreranno in vigore prima dell'anno prossimo. [torna]

fonte: lexitalia

Stampa quest'articolo

torna all'indice

Le news sul subappalto