Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

Con bando pubblicato sulla GURI n. 17, in data 8 febbraio 2008, la Provincia di Firenze indiceva la gara per l'appalto dei lavori indicati in epigrafe, di importo a base d'asta pari a euro 1.069.891,95, compresi gli oneri di sicurezza.

In data 14 aprile 2008 e' pervenuta all'Autorita' l'istanza di parere in oggetto, presentata dal Sig. Boris Baldini, in nome e per conto di ANCE FIRENZE - Sezione Edile di Confindustria Firenze, in qualita' di Presidente e legale rappresentante pro-tempore, con la quale e' stata contestata la legittimita' dell'esclusione dalla gara in esame dell'ATI Baldini Costruzioni s.r.l. (capogruppo) - Cosimo Pancani S.p.A. e Tecno Trade International s.r.l. (mandanti).

Sostiene l'istante che la lex specialis della gara di cui trattasi (ed in particolare il disciplinare, a pag. XVII) prevedeva l'obbligo per i concorrenti di inserire tra la documentazione amministrativa richiesta per l'ammissione alla gara medesima le giustificazioni dei prezzi unitari, a pena di esclusione, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara, secondo le modalita' indicate nel modello “Allegato 5” al Disciplinare stesso.

State tale previsione, a detta dell'Associazione esponente, le giustificazioni in questione sono state esaminate dalla S.A. nei confronti di tutti gli offerenti, a prescindere dal carattere anomalo o meno della relativa offerta, poiche' la busta contenente la documentazione amministrativa viene sempre aperta anteriormente a quella contenente l'offerta economica, con conseguente esclusione, in caso di incompletezza delle giustificazioni, sia dell'offerta che, alla luce delle altre offerte in gara, sarebbe risultata anomala sia di quella che sarebbe risulta non anomala, senza possibilita' alcuna di integrare la documentazione gia' presentata.

Ad avviso dell'istante, la descritta procedura seguita dalla S.A. e' irragionevole ed in contrasto con l'interesse pubblico alla piu' ampia partecipazione dei concorrenti alle gare di appalto, trattandosi di documentazione la cui utilita' ai fini della gara e' soltanto eventuale, ed appare, altresi', elusiva del principio di matrice comunitaria secondo cui, in assenza di contraddittorio, non vi puo' essere spazio per l'esclusione di un'offerta sospetta di anomalia.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall'Autorita' nell'istruttoria procedimentale, la Provincia di Firenze ha, innanzitutto, precisato che le giustificazioni dei prezzi unitari dovevano essere contenute nella busta “Offerta Economica”, come espressamente richiesto al punto 16.2, lett. B), n. 2 del disciplinare di gara e non nella busta “Documentazione Amministrativa”, come erroneamente affermato dall'Associazione istante.

Al riguardo, l'Amministrazione ha anche richiamato la motivazione per cui e' stata disposta l'esclusione dell'ATI Baldini Costruzioni s.r.l. (capogruppo) - Cosimo Pancani S.p.A. e Tecno Trade International s.r.l. (mandanti), come riportata nel verbale della seduta pubblica del 30 marzo 2008, ossia: “poiche' il plico dell'offerta economica presentato per la partecipazione alla gara, non contiene le giustificazioni delle «voci di prezzo di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara» come richiesto, a pena di esclusione, dal punto 16.2 lett. B) del disciplinare di gara, allegato parte integrante del bando. Infatti il concorrente ha prodotto soltanto tre schede generiche con indicazione delle categorie delle lavorazioni (OG2, OS6 e OS28-OS30) in luogo dei prezzi unitari ed indicando genericamente solo le percentuali delle «spese generali» e degli «utili di impresa».”

Inoltre, la S.A. ha sostenuto la correttezza del proprio operato, asserendo di aver rispettato il disposto del comma 5, dell'art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce che “le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all'articolo 87, comma 2, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara”, specificando nel disciplinare di gara la documentazione minima (analisi prezzi - Allegato 5) e le modalita' di presentazione delle giustificazioni.

Pertanto, conclude la S.A., le ditte che non hanno presentato le giustificazioni sono state escluse per il mancato rispetto di prescrizioni previste dalle vigenti disposizioni legislative di settore, riportate negli atti di gara, i quali stabilivano, altresi', in modo chiaro ed inequivoco che la presentazione della documentazione (analisi prezzi) era richiesta a pena di esclusione.

In riscontro all'istruttoria procedimentale svolta da questa Autorita', l'impresa Cioci s.r.l., controinteressata, in quanto capogruppo dell'ATI con Impianti Elettrici F.lli Di Battista snc (mandante) dichiarata definitivamente aggiudicataria dell'appalto posto a gara, ha precisato in apposita memoria le censure mosse nell'istanza di parere, dalla stessa presentata in data 30 maggio 2008.

Preliminarmente, l'impresa Cioci s.r.l. ha eccepito la carenza di legittimazione dell'ANCE di Firenze alla richiesta di parere ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/06, rilevando che, nel caso specifico, non sussiste in capo alla suddetta Associazione la natura di ente esponenziale portatore di un interesse diffuso dell'intera categoria, atteso che tale richiesta di parere non e' intervenuta nella fase di presentazione dell'offerta, bensi' a conclusione della fase di gara, con provvedimento di aggiudicazione definitiva gia' adottato, ed anche in considerazione del fatto che, nella specie, secondo l'impresa controinteressata, l'associazione di categoria ha richiesto il parere per far valere gli interessi solo di una parte dei suoi componenti, trascurando quelli di segno contrario.

Nel merito, l'impresa Cioci s.r.l. ha rilevato che la previsione, a pena di esclusione, di fornire giustificazioni pari al 100% delle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo a base di gara non lascia alcun dubbio sull'obbligo ricadente su tutti i concorrenti di fornire indicazioni nel termine ultimo di presentazione dell'offerta e non lascia, altresi', alcuna discrezionalita' alla Commissione di gara nella valutazione degli elementi presentati a corredo dell'offerta, altrimenti la stessa opererebbe una violazione del principio della par condicio nei confronti dei concorrenti che hanno puntualmente rispettato le prescrizioni del disciplinare di gara assumendosene tutti gli oneri.

Ritenuto in diritto

In via preliminare, e' necessario esprimersi sulla presunta carenza di legittimazione dell'ANCE di Firenze alla richiesta di parere in esame.

Al riguardo si evidenzia che l'asserita impossibilita' di qualificare, nel caso di specie,

la suddetta associazione di categoria come soggetto portatore di un interesse diffuso, ex art. 2, comma 2, del Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie ai sensi dell'art. 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, si fonda sul presupposto che tale richiesta di parere sia intervenuta a conclusione della fase di gara, con provvedimento di aggiudicazione definitiva gia' adottato.

Al contrario, risulta in atti che l'istanza di cui trattasi e' stata presentata dall'ANCE di Firenze il 14 aprile 2008, mentre i lavori in oggetto sono stati aggiudicati dalla S.A. con determina dirigenziale n. 777 in data 18 aprile 2008.

Venendo al merito della questione, si rileva, innanzitutto, che la clausola del disciplinare di gara censurata nel presente procedimento, vale a dire il punto 16.2, lett. B), n. 2, stabiliva, in modo chiaro e non equivoco, gli adempimenti richiesti al concorrente, prevedendo che “Per l'ammissione alla gara il plico dell'offerta economica dovra' contenere…le giustificazioni dei prezzi unitari, a pena di esclusione, debitamente firmate dal legale rappresentante. Ai sensi dell'art. 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m. dovranno essere contenute le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara, secondo le modalita' indicate nel modello “Allegato 5” al presente disciplinare”.

Dalla richiamata prescrizione discende, innanzitutto, che erroneamente l'ANCE di Firenze ha ritenuto che le giustificazioni dei prezzi unitari dovessero essere contenute nella busta “Documentazione Amministrativa”, con conseguente venir meno dell'argomento principale posto a fondamento delle censure mosse dalla suddetta Associazione.

Si evidenzia, inoltre, che la S.A. ha correttamente applicato il citato art. 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, precisando chiaramente ed inequivocabilmente nel disciplinare di gara la documentazione minima (analisi prezzi - Allegato 5) richiesta a pena di esclusione e le modalita' di presentazione delle giustificazioni stesse.

Tale onere di “allegazione” costituiva, dunque, un requisito che tutti gli offerenti indistintamente dovevano soddisfare e che la S.A. era tenuta a verificare, non diversamente da una ordinaria verifica circa la sussistenza di documentazione prescritta a pena di esclusione.

Tenuto conto che il plico dell'offerta economica presentato dall'ATI Baldini Costruzioni s.r.l., Cosimo Pancani S.p.A. e Tecno Trade International s.r.l., come risulta dal verbale della seduta pubblica del 30 marzo 2008, conteneva “soltanto tre schede generiche con indicazione delle categorie delle lavorazioni (OG2, OS6 e OS28-OS30) in luogo dei prezzi unitari, indicando genericamente solo le percentuali delle «spese generali» e degli «utili di impresa»” e che, pertanto, quanto offerto non puo' ritenersi corretto adempimento dell'onere di corredare l'offerta delle giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara, come richiesto a pena di esclusione, la S.A. era tenuta ad escludere tale offerta, per assicurare in tal modo la par condicio tra i concorrenti, senza possibilita' di richiedere la regolarizzazione documentale (ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006) al fine di favorire la piu' ampia partecipazione alla gara, in quanto non si trattava, nella specie, di “fornire chiarimenti”, ma di mancata presentazione della documentazione (analisi prezzi) richiesta a pena di esclusione dalla gara (parere dell'Autorita' n. 89 del 20 marzo 2008).

La S.A., infine, non ha compiuto alcuna violazione del principio di matrice comunitaria del contraddittorio, in quanto la totale assenza delle giustificazioni a corredo dell'offerta, qualora richiesta a pena di esclusione dalla lex specialis, come nel caso in esame, non consente alcun esame nel merito della congruita' dell'offerta da svolgersi in contraddittorio con l'offerente.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'esclusione dalla gara dell'ATI Baldini Costruzioni s.r.l., Cosimo Pancani S.p.A. e Tecno Trade International s.r.l. e' conforme alla normativa di settore.

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino