AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N.25 DEL 26/02/2009
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle
controversie ex articolo 6, comma 7, letteran) del decreto legislativo n.
163/2006 presentata dalla SOCOMER Grandi Lavori S.r.l. - Progettazione
definitiva ed esecutiva, costruzione e gestione del parcheggio di Piazza Borgo
(Project Financing) - Importo a base d'asta euro 2.112.664,34 - S.A.: Comune
di Eboli (SA).
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del precontenzioso
Considerato in fatto
In data 23gennaio 2008 il Comune di Eboli ha pubblicato il bando di gara
"di concessione di lavori pubblici da esperire mediante procedura
ristretta(licitazione privata) per l'individuazione delle due migliori offerte
che si contenderanno con il promotore la concessione di lavori pubblici (project
financing)" per la “Riqualificazione urbana di piazza Borgo e costruzione
di parcheggi interrati”.
Precedentemente,in data 26 novembre 2007, la S.A. aveva chiesto alla SOCOMER
Grandi Lavori S.r.l., quale soggetto promotore, di produrre, ai sensi dell'art.
155, comma 2del D.Lgs. n. 163/2006, la cauzione
provvisoria di cui all'art. 75, comma 1 e
l'ulteriore cauzione pari all'importo di cui all'art. 153, comma 1, quinto
periodo delcitato decreto legislativo.
In data 15 maggio2008 e' pervenuta all'Autorita' l'istanza di parere
indicata in oggetto, con laquale la SOCOMER Grandi Lavori S.r.l. ha contestato
la legittimita' della suddetta richiesta della S.A. limitatamente al versamento
della cauzione, di cui all'art. 155, comma 2 del
D.Lgs. n. 163/2006, pari all'importo di cui all'art.
153,comma 1, quinto periodo.
La societa' istante ha sostenuto che, nel caso di specie, la cauzione in
questione non dovrebbe essere prodotta dal promotore, poiche' dal combinato
disposto dei commi 2 e 5 dell'art. 155 del
D.Lgs. n. 163/2006 si evince che tale cauzione e'
utilizzabile dalla S.A., allo specifico fine della corresponsione
dell'eventuale rimborso ai concorrenti alla gara di cui al comma 1, lett. a)
del citato articolo, solo nel caso in cui la stessa proceda all'individuazione
dei due migliori offerenti nella gara medesima mediante appalto-concorso, mentre
nelcaso di cui trattasi il Comune di Eboli ha utilizzatola procedura ristretta
(licitazione privata).
Infatti - osserva la SOCOMER Grandi Lavori S.r.l. - ai sensi dell'art.
155, comma 5, nel caso incui, all'esito della procedura negoziata,
l'aggiudicazione intervenga a favore del promotore, gli altri due concorrenti,
qualificatisi come migliori offerenti, hanno diritto al rimborso delle spese
sostenute e documentate (entroil limite complessivo del 2,5 per cento
dell'investimento), prelevandol'importo dalla cauzione presentata dal
promotore, solo se selezionati nella precedente fase di gara mediante appalto
avente ad oggetto sia l'esecuzione deilavori che la presentazione del progetto
in sede di offerta, tipologia corrispondente all'appalto-concorso.
Tale limitazione- introdotta dall'art. 7
della legge n. 166/2002, che ha modificato l'art.
37- quater, comma 5, della legge n. 109/1994 - era
gia' vigente al momento della pubblicazione dell'Avviso a presentare le
proposte relative alla realizzazione dell'opera in oggetto (pubblicato prima
dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 163/2006, in
data 23 marzo 2006) ed e' stata poi riprodotta senza modifiche nell'art.
155, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, richiamato
nella documentazione di gara, con il presumibile intento - evidenzia la societa'
istante - di evitare il rischio di speculazioni attraverso partecipazioni “di
comodo” alla gara,favorite dal precedente meccanismo di rimborso delle spese,
in base al quale ilrelativo diritto sorgeva semplicemente in virtu' della
qualificazione quale migliore offerente nella fase di licitazione privata, a
prescindere dalla circostanza che nell'offerta presentata vi fossero varianti
progettuali. Meccanismo che produceva evidenti disparita' di trattamento tra i
concorrenti,come, peraltro, affermato dalla stessa Autorita' con l'Atto di
regolazione n. 51/2000.
A riscontro dellarichiesta di informazioni effettuata dall'Autorita'
nell'istruttoria procedimentale il Comune di Eboli ha confermato la legittimita'
della richiesta della predetta cauzione.
La S.A. ha posto l'accento, innanzitutto, sul tenore letterale dell'art.
155, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui la
proposta del promotore e' garantita sia dalla cauzione provvisoria di cui all'art.
75, comma 1 sia dall'ulteriore cauzionepari all'importo di cui all'art.
153, comma 1, quinto periodo del citato decreto legislativo.
Inoltre, - adetta della S.A. - la concessione in questione, in quanto avente
ad oggetto la “progettazionedefinitiva - progettazione esecutiva, servizi
connessi di architettura eingegneria (direzione lavori - contabilita' lavori -
coordinamento dellasicurezza in fase di progettazione e di costruzione ex D.Lgs.
n. 494/96 -collaudo statico - collaudo tecnico
amministrativo - assistenza al collaudotecnico - amministrativo), costruzione e
gestione funzionale ed economica dei lavori pubblici per la riqualificazione
urbana di piazza Borgo e la costruzionedi parcheggi interrati, da finanziare in
tutto con capitali privati, mediante finanza di progetto ai sensi degli artt.
153 e segg. Del D.Lgs. n. 163/06 es.m.i. (project
financing)” (art. 2 bando di gara) rientra nell'ipotesi prevista dal comma 5
dell'art. 155 del D.Lgs. n.
163/2006.
Ritenuto in diritto
La questione sottoposta all'attenzione dell'Autorita' impone di
effettuare, preliminarmente,una breve rassegna dell'art.
155 del D.Lgs. n. 163/2006, nel testo, richiamato
nella documentazione di gara, antecedente l'entrata in vigore del terzo
decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici.
Il comma 1 del predetto articolo, alla lett. a), prevede che
l'individuazione dei soggetti presentatori delle due migliori offerte, che
concorreranno con il promotore per l'aggiudicazione della concessione nella
procedura negoziata di cui alla successiva lett. b), possa avvenire con due
diverse modalita': mediante procedura ristretta, da svolgere con il criterio
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, ponendo a base di gara il
progetto preliminare presentato dal promotore, oppure, applicando l'art.
53, comma 2, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006,che
disciplina la tipologia contrattuale corrispondente all'appalto-concorso ela
relativa procedura di aggiudicazione e prevede, pertanto, l'obbligo da
partedei concorrenti di presentare il progetto definitivo in sede di offerta,
svolgendosi la gara sempre sulla base del progetto preliminare.
Il successivo comma 2, dell'art. 155
statuisce che la proposta del promotore posta a gara e' garantitadalla cauzione
di cui all'art. 75, comma 1 del D.Lgs. n.
163/2006 e da un'ulteriore cauzione, da versare su richiesta
dell'amministrazione aggiudicatrice prima dell'indizione della gara, pari
all'importo di cui al precedente art. 153,comma
1 (non superiore al 2,5 per cento del valore dell'investimento desumibiledal
piano economico-finaziario).
Infine, il comma5 dell'art. 155, a sua volta,
dispone che nel caso in cui la gara perl'individuazione delle due migliori
offerte da comparare a quella del promotore sia esperita mediante appalto avente
ad oggetto sia l'esecuzione dei lavori chela presentazione del progetto in
sede di offerta, e quindi secondo le regole di cui all'art.
53, comma 2, lett. c), e il promotore risulti aggiudicatario aseguito della
procedura negoziata di cui al comma 1, lett. b), dell'art.
155,lo stesso e' tenuto a rimborsare i due concorrenti ovvero l'unico
concorrente, precedentemente individuati con le suddette regole dell'art.
53, comma 2, lett.c), delle spese sostenute e documentate nei limiti
dell'importo di cui all'art. 153, comma 1, ed
il relativo pagamento e' effettuato dall'amministrazione
aggiudicatriceprelevando tale importo dalla cauzione versata dal soggetto
promotore.
Dalla lettura delle sopraindicate disposizioni emerge, per quel che rileva in
questa sede, innanzitutto,che l'ulteriore cauzione, da versare da parte del
promotore su richiesta dell'amministrazione aggiudicatrice prima
dell'indizione della gara, pari all'importo di cui all'art.
153, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, ha prettamente
la funzione di assicurare ai concorrenti del promotore, nell'ipotesi in cui
quest'ultimo risulti aggiudicatario, il rimborso delle spese sostenute e
documentate, nei limiti dell'importo della cauzione medesima, ossia non oltre
il 2,5% del valoredell'investimento.
Inoltre, mancandouna disposizione normativa ad hoc che preveda il suddetto
rimborso anche nelcaso di esperimento di gara mediante procedura ristretta
(licitazione provata),la corresponsione dello stesso e' da ritenersi
circoscritta alla sola ipotesi incui la gara per l'individuazione dei soggetti
presentatori delle due miglioriofferte che concorreranno con il promotore per
l'aggiudicazione della concessione nella procedura negoziata sia stata
esperita secondo le regole dicui all'art. 53,
comma 2, lett. c), ossia mediante appalto avente ad oggetto,oltre che
l'esecuzione dell'opera, anche la presentazione del progetto in sededi
offerta.
Peraltro, solo intale circostanza il rimborso in questione risulta realmente
giustificato,proprio in ragione dei rilevanti oneri che la presentazione di
detto progetto definitivo in sede di offerta comporta a carico dei concorrenti
del promotore.
Al riguardo si evidenzia che la stessa Autorita', con l'Atto di Regolazione
del 26 ottobre 2000n. 51, aveva affermato, con
riferimento all'art. 37-quater della legge n.109/94
nella versione precedente a quella modificata dall'art. 7, comma 1,della legge
166/2002 e poi ripresa dall'art. 155 comma 5 del
D.Lgs. n. 163/2006,che il meccanismo di rimborso
agli altri due partecipanti, allora previsto semplicementein virtu' della
qualificazione quale migliore offerente nella fase dilicitazione privata, senza
alcuna correlazione alle spese effettivamenteaffrontate in sede di offerta,
appariva poco chiaro, poiche' “il rimborso dicui trattasi potrebbe essere ben
superiore rispetto alle spese sostenute cheovviamente non sono in nessun modo
equiparabili a quelle del promotore, poiche'non comprendenti gli oneri di
promozione dell'opera” e “In ogni caso,trattandosi di un meccanismo di
rimborso automatico, cioe' senza alcun vagliodelle spese sostenute da parte dei
concorrenti, esso opera prescindere dalfatto che i concorrenti abbiano o meno
presentato nella propria offertavarianti progettuali”.
Alla luce del richiamato quadro normativo, che si applica alla fattispecie in
esame ratione temporis, si evidenzia che nel caso di specie il Comune
di Eboli, cosi' come risulta dal bando di gara al punto 2 - Oggetto della
concessione, al punto 3 - Procedura di gara nonche' al punto 8 - Termine per la
redazione della progettazione, ha indetto, ai sensi dell'art. 155,comma 1,
lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006, la gara per la
selezione deiconcorrenti, che avrebbero dovuto successivamente contendersi con
il promotorel'affidamento della concessione, mediante procedura ristretta,
ponendo a basedi gara il progetto preliminare presentato dal promotore, senza
ricorrere alla procedura disciplinata dall'art.
53, comma 2, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006.
Il bando,infatti, non prevede l'obbligo a carico dei concorrenti di
presentare ilprogetto definitivo in sede di offerta, stabilendo, al contrario,
che la progettazione definitiva debba essere presentata entro 30 giorni dalla
stipula del contratto di concessione, quindi in fase esecutiva e non di
partecipazione alla gara (punto 8 - Termine per la redazione della
progettazione).
Considerato chequesta Autorita' non dispone di elementi conoscitivi in merito
all'esistenza dieventuali spazi di progettualita' nella fase della procedura
negoziata, larichiesta al soggetto promotore SOCOMER Grandi Lavori S.r.l.
dell'ulteriorecauzione, di cui all'art. 155,
comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006, pari all'importo
del 2,5% del valore dell'investimento, non ha ragion d'essere, atteso che la
stessa e' concretamente utilizzabile dalla S.A., allo specifico fine della
corresponsione del rimborso ai concorrenti alla gara di cui al comma 1, lett.a)
dell'art. 155 in caso di vittoria del promotore,
solo qualora la S.A. proceda all'individuazione dei due migliori offerenti
nella gara medesima mediante procedura disciplinata dall'art.
53, comma 2, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006,
circostanza non verificatasi nel caso in esame.
In base aquanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la richiesta del Comune di
Eboli al soggetto promotore SOCOMER Grandi Lavori S.r.l. dell'ulteriore
cauzione, prevista dal comma 2 dell'art. 155 del
D.Lgs. n. 163/2006, pari all'importo di cui all'art.
153, comma 1, quinto periodo, non e' conforme alla normativa di settore.
I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza
Il Presidente f.f.: Guido Moutier
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 05/03/2009