AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N. 65 DEL 20/05/2009
Oggetto: Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle
controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n.
163/2006 presentata dal Comune di Procida - Lavori stradali e di arredo urbano -
Straordinaria manutenzione Via Vittorio Emanuele II° tratto - Importo a base
d'asta: Euro 306.000,00 per lavori +8.200,00 per oneri di sicurezza - S.A.:
Comune di Procida.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 18 novembre 2008 e' pervenuta l'istanza di parere in epigrafe, con
la quale il Comune di Procida ha rappresentato di aver indetto una procedura di
gara per l'affidamento dei lavori in oggetto, utilizzando come modello di
bando uno degli schemi tipo disponibili sul sito dell'Autorita', e di essere
incorso, tuttavia, nell'errore materiale di avvalersi di uno schema di bando
relativo a lavori di importo inferiore a 150.000 euro, sebbene l'importo a
base d'asta fosse pari a 314.200,00 euro (di cui 8.200,00 euro per oneri di
sicurezza).
Il bando pubblicato, pertanto, riferendosi erroneamente a lavori di importo
inferiore a 150.000 euro, per i quali, ai sensi del D.P.R. n. 34/2000, non e'
richiesto il possesso della qualificazione SOA, non riportava l'indicazione
della categoria prevalente e delle classi di riferimento, ma conteneva
esclusivamente la seguente clausola: “ai soli fini del rilascio del
certificato di esecuzione i lavori si intendono appartenenti alla categoria OS
26”.
Il Comune ha, inoltre, rilevato che il bando di cui trattasi richiedeva,
obbligatoriamente e a pena di esclusione, la presa visione del progetto e
l'attestazione di avvenuto sopralluogo, da cui risultava chiara ed evidente ai
concorrenti l'essenza ed il contenuto dell'opera, senz'altro riconducibile
alla categoria OG 3, come peraltro confermato anche dalla classificazione
attribuita dal sistema SIMOG (cod. CIG: 0205024726).
In ogni caso, in considerazione dei dubbi che potevano essere insorti in
ordine alla qualifica richiesta per la partecipazione, la Commissione di gara
perveniva alla determinazione di ammettere i concorrenti dotati di almeno una
delle categorie di lavori OG 3 e OS 26.
In sede di operazioni di gara e' risultato che delle due offerte presentate,
l'una dall'impresa EDILCOL s.r.l., in possesso della attestazione SOA per la
categoria OG 3 - I classifica, l'altra dall'impresa EDILSIMPATY s.a.s., in
possesso della attestazione SOA per la categoria OS 26 - III classifica, il
contratto e' stato provvisoriamente aggiudicato alla EDILCOL s.r.l. in ragione
del maggiore ribasso offerto (12,57 % rispetto al 4,10 % della EDILSIMPATY
s.a.s.).
A seguito di cio', la EDILSIMPATY s.a.s. ha contestato l'operato della
Stazione Appaltante, chiedendo la revoca del provvedimento di aggiudicazione
provvisoria, in quanto adottato in violazione delle prescrizioni del bando di
gara che prevedevano il possesso della qualificazione per la categoria OS 26 e
non della categoria OG 3, di cui e' titolare l'impresa provvisoria
aggiudicataria, e la conseguente aggiudicazione del contratto alla medesima
EDILSIMPATY, unica concorrente in possesso della prescritta qualificazione per
la categoria OS 26.
Dal suo canto, la societa' EDILCOL ha invece sostenuto la legittimita' del
provvedimento adottato dal Comune di Procida in ragione dell'ascrivibilita'
dei lavori in questione alla categoria prevalente OG 3, trattandosi di lavori
che non costituiscono lavorazioni specialistiche di cui alla categoria OS 26,
non essendo la strada oggetto dei lavori soggetta a carichi e sollecitazioni
notevoli, quali, in via esemplificativa, quelle delle piste aeroportuali.
In conclusione, in relazione ai fatti rappresentati il Comune di Procida ha
chiesto all'Autorita' di esprimere un parere sull'operato della Commissione
di gara, al fine di accertare l'eventuale sussistenza di violazioni della
normativa di riferimento e, in particolare, del principio della concorrenza,
tali da indurre la Stazione Appaltante a non approvare il verbale di
aggiudicazione e ad annullare, in autotutela, la procedura di gara,
riproponendola con un diverso bando adeguato all'importo ed alla tipologia dei
lavori oggetto dell'appalto.
Ritenuto in diritto
La questione giuridica controversa concerne la legittimita' dell'operato di
una Stazione Appaltante che ometta di indicare in un bando di gara la categoria
prevalente, necessaria ai fini della partecipazione alla procedura, ed indichi
erroneamente la categoria cui i lavori possono essere ascritti.
In linea generale, per quanto attiene all'individuazione delle categorie di
lavorazione presenti nell'appalto, l'Autorita' ha gia' avuto modo di
richiamare quanto disposto dall'articolo 73 del D.P.R. n. 554/1999, alla
stregua del quale nel bando di gara deve essere indicata la categoria prevalente
e, altresi', tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o
specializzate di cui si compone l'opera, con i relativi importi e categorie,
nel caso in cui dette parti siano di importo superiore al dieci per cento
dell'importo complessivo dell'appalto o di importo superiore a 150.000 euro
(v. parere n. 184 del 12 giugno 2008).
In particolare, nella propria determinazione n. 25 del 20 dicembre 2001,
l'Autorita' ha precisato che il bando di gara deve indicare non soltanto
l'importo complessivo dell'intervento, nonche' la categoria prevalente (che
peraltro deve essere una sola, quella di importo piu' elevato tra quelle
costituenti l'intervento) ed il suo specifico importo, ma anche tutti gli
eventuali sottoinsiemi delle lavorazioni costituenti l'intervento medesimo,
diverse da quelle appartenenti alla categoria prevalente (cioe' le categorie
scorporabili), specificando per ogni sottoinsieme la relativa categoria ed il
relativo importo, soltanto pero' se per essi sussistano entrambe le seguenti
condizioni: costituiscano un lavoro autonomo e siano di importo superiore al
dieci per cento dell'importo complessivo, oppure di importo superiore a
150.000 Euro.
L'importanza dell'indicazione della categoria cui appartengono le opere
da appaltare, nonche' la rilevanza della sua corretta determinazione trovano
giustificazione nel fatto che al possesso di una qualificazione per una
determinata categoria di lavori corrispondono specifici requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi, che saranno, quindi, differenti a
seconda della categoria indicata.
Ne consegue che l'erronea indicazione della categoria cui ascrivere i
lavori da realizzare comporta il possesso in capo ai concorrenti di requisiti
speciali attinenti ad opere diverse da quelle oggetto dell'appalto e dunque
espone la Stazione Appaltante al verificarsi di due ordini di rischi: da un
lato, che soggetti in possesso della qualificazione per la categoria cui
sarebbero dovuti essere iscritti i lavori, e dunque titolari di una capacita'
specifica alla loro realizzazione, non abbiano potuto partecipare alla procedura
di gara, in violazione del principio di concorrenza in materia di contratti
pubblici, e, dall'altro, che il soggetto aggiudicatario del contratto non sia
in possesso delle capacita' necessarie alla realizzazione dell'opera.
Nel caso di specie, il Comune di Procida e' incorso nell'errore materiale
di utilizzare un modello di bando di gara predisposto per lavori di importo
inferiore ai 150.000 Euro e, dunque, non adatto all'importo dei lavori da
appaltare (pari a 314.200 euro), nonche' ha erroneamente indicato la categoria
cui ascrivere i lavori, riportando nel bando di gara la categoria OS 26
(Pavimentazioni e sovrastrutture speciali), anziche' la categoria OG 3 (Strade,
autostrade, ponti, viadotti, ferrovie, linee tranviarie, metropolitane,
funicolari e piste aeroportuali e relative opere complementari) trattandosi,
come indicato, di “lavori stradali e di arredo urbano”, e non sussistendo
alcuna ulteriore specificazione che, rendendoli riconducibili a “lavori di
costruzione, manutenzione o ristrutturazione di pavimentazioni realizzate con
materiali particolari, naturali o artificiali, in quanto sottoposti a carichi e
sollecitazioni notevoli, quali, in via esemplificativa, quelle delle piste
aeroportuali”, ne avrebbe giustificato la riconducibilita' alla categoria OS
26.
Conseguentemente, rilevati gli errori commessi, la Stazione Appaltante
avrebbe dovuto valutare la possibilita' di adottare un provvedimento in
autotutela di rettifica del bando pubblicato, correggendo le inesatte
indicazioni ivi riportate, onde scongiurare il rischio, da un lato, di
restringere la partecipazione alla procedura di gara ai soli soggetti in
possesso di una qualificazione per una categoria non pertinente ai lavori
oggetto dell'appalto, e, dall'altro, di affidare il contratto ad un soggetto
con una capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa non pertinente
alla tipologia di opere da realizzare.
Il Comune di Procida, invece, ha espletato le operazioni di gara, peraltro
ammettendo concorrenti in possesso della qualificazione sia per la categoria OG
3 sia per la categoria OS 26, e quindi titolari di requisiti speciali
difficilmente comparabili tra di loro, ed ha adottato, altresi', il
provvedimento di aggiudicazione provvisoria, che tuttavia, per quanto sopra
evidenziato, costituisce atto finale di un procedimento viziato fin
dall'origine.
Al riguardo si evidenzia che questa Autorita' ha gia' affrontato, nella
determinazione n. 17 del 10 luglio 2002, la problematica inerente l'eventualita',
per la Stazione Appaltante, di riconsiderare la graduatoria di gara qualora
vengano in evidenza elementi che inducano a ritenere viziato l'atto sul quale
si e' fondata l'elaborazione della graduatoria stessa.
A tal proposito, nella citata determinazione e' stato precisato che, in caso
di aggiudicazione provvisoria di un contratto, l'amministrazione, in base al
principio costituzionale di buon andamento e con l'obbligo di dare esplicita e
puntuale contezza del potere esercitato, puo' riaprire la gara al fine di
riammettere imprese illegittimamente escluse e, in generale, riesaminare gli
atti adottati, se cio' risulta opportuno a seguito di circostanze sopravvenute o
sulla base di un diverso apprezzamento della situazione preesistente.
Inoltre, nella determinazione medesima e' stato, altresi', rilevato come la
giurisprudenza avesse ritenuto che l'illegittimita' della procedura di gara
giustifica l'esercizio del potere di autotutela nel caso in cui
l'aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi inerenti la
procedura di gara che doveva essere espletata assicurando il puntuale rispetto
della concorrenza tra imprese e la par condicio delle stesse, occorrendo,
peraltro, che vengano individuati da parte della Stazione Appaltante tutti gli
interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino della
situazione di legittimita' che giustifica la rimozione dell'atto viziato.
Ne discende, dunque, che la valutazione in ordine al possibile annullamento
in autotutela di una procedura di gara rientra nella esclusiva potesta'
discrezionale della Stazione Appaltante, che e' chiamata a decidere, secondo gli
ordinari canoni dell'autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunita' e
di interesse pubblico attuale e concreto (in tal senso, parere n. 19 del 12
febbraio 2009).
Nel caso di specie, pertanto, il Comune di Procida e' chiamato a compiere
tale valutazione, contemperando, da una parte, tutti gli interessi pubblici
coinvolti, che per quanto rappresentato a questa Autorita' non sembrano ostativi
all'eventuale emanazione di provvedimenti in autotutela, e, dall'altra, il
puntuale rispetto della concorrenza tra le imprese nonche' la garanzia della par
condicio degli operatori che hanno partecipato alla procedura di gara.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il bando di gara predisposto
dal Comune di Procida non e' conforme alla normativa in materia di contratti
pubblici e che, pertanto, il Comune medesimo e' chiamato a valutare il possibile
annullamento in autotutela dell'intera procedura di gara, contemperando, da
una parte, tutti gli interessi pubblici coinvolti, che per quanto rappresentato
a questa Autorita' non sembrano ostativi all'eventuale emanazione di
provvedimenti in autotutela, e, dall'altra, il puntuale rispetto della
concorrenza tra le imprese nonche' la garanzia della par condicio degli
operatori che hanno partecipato alla procedura di gara.
I Consiglieri Relatori: Andrea Camanzi, Guido Moutier
Il Presidente: Luigi Giampaolino
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 03/06/2009