AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N.74 DEL 09/07/2009
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle
controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006
presentata dall'impresa GEOSYSTEM s.a.s. di Alfredo Ciaramella - Affidamento
prestazioni professionali attinenti i servizi di ingegneria ed architettura di
importo inferiore a 100.000 euro, ai sensi del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163,
relativamente all'individuazione di un professionista al quale affidare un
incarico per il frazionamento terreni comprensorio Pesce Luna - Importo a base
d'asta euro 78.000 - S.A.: Citta' di Fiumicino.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 28 luglio 2008 e' pervenuta all'Autorita' l'istanza di parere
indicata in epigrafe, con la quale l'impresa GEOSYSTEM s.a.s. di Alfredo
Ciaramella, partecipante alla procedura selettiva in oggetto in ATI costituenda
con il Geom. Igino Russo, ha contestato l'operato della Commissione di gara,
che, a seguito di rinomina dei suoi componenti da parte della stazione
appaltante, intervenuta dopo l'esame dell'offerta tecnica, aveva provveduto
al riesame di tutta la documentazione prodotta dai concorrenti, giungendo ad
escludere la societa' istante in quanto “L'offerta non contiene gli elementi
di cui all'art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006. In particolare non sono specificate
le parti/quote del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori
economici”.
Nello specifico, l'istante GEOSYSTEM s.a.s. ha sostenuto che la stazione
appaltante aveva gia' operato la valutazione dei requisiti soggettivi di
qualificazione richiesti dal bando e che la rinnovazione parziale di una gara e'
ammissibile soltanto quando la rideterminazione dei risultati sia l'effetto di
una mera operazione tecnica e non comporti valutazioni discrezionali. Cio' in
applicazione del canone della continuita' della gara, in virtu' del quale, a
garanzia della “par condicio” dei partecipanti, ordinariamente la serie
delle operazioni non deve subire interruzioni o rinnovazioni di sorta, non
potendosi mettere in discussione il risultato gia' raggiunto con una surrettizia
rinnovazione del procedimento concorsuale.
Inoltre, nel merito dell'esclusione, l'impresa istante ha rilevato che la
specificazione delle quote da suddividersi tra gli operatori non era prevista
nel bando, per cui dovrebbe trovare applicazione il principio del favor
partecipationis, che impone, nei casi di ambiguita' delle regole di gara, di
ammettere le imprese che abbiano omesso un adempimento imposto da clausole
equivoche.
A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall'Autorita'
nell'istruttoria procedimentale la Citta' di Fiumicino, dopo aver precisato di
non aver assunto alcun atto di annullamento e/o revoca d'ufficio della gara in
oggetto, ha rappresentato di aver inizialmente proceduto solo alla restituzione
alla Commissione di gara degli atti dalla stessa trasmessi, con invito di
richiedere, in presenza di offerte anormalmente basse, le giustificazioni di cui
all'art. 87, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m..
Quindi, la stazione appaltante medesima ha evidenziato che i componenti della
predetta Commissione di gara sono stati successivamente sostituiti, a seguito
delle elezioni amministrative che hanno comportato la decadenza dei Dirigenti a
suo tempo nominati dal Sindaco uscente.
La nuova Commissione una volta insediata ha deciso di procedere all'analisi
amministrativa di tutta la documentazione di gara, pervenendo all'esclusione
della societa' istante per la mancata indicazione nell'offerta degli elementi
di cui all'art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e, propriamente, delle parti/quote
del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici, ed ha altresi'
proseguito i lavori nel rispetto del principio di conservazione degli atti,
senza rinnovare la valutazione discrezionale eseguita dalla precedente
Commissione e ricalcolando solo i punteggi delle offerte relativi alle voci
“tempo di consegna” degli elaborati e “offerta economica”, trattandosi
di una mera formula matematica.
L'attivita' posta in essere dalla predetta nuova Commissione si qualifica,
pertanto, a giudizio della stazione appaltante, quale mero rinnovo di fasi della
procedura di gara e, quindi, risulta perfettamente legittima ed in linea con il
costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale il potere di
annullamento degli atti amministrativi puo' sempre essere esercitato
parzialmente.
Infine, in merito all'esclusione, la stazione appaltante ha sostenuto che,
poiche' la specificazione delle quote del servizio da suddividersi tra gli
operatori e' richiesta da una norma di legge, e precisamente dal comma 4
dell'art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, la relativa dichiarazione non deve essere
necessariamente esplicitata nel bando di gara, atteso che lo stesso deve
intendersi integrato ex lege, trattandosi di norma imperativa.
Ritenuto in diritto
La questione giuridica sottoposta all'attenzione di questa Autorita' con la
prospettazione dei fatti rappresentati consiste nello stabilire se ed in quali
limiti e' ammissibile il riesame da parte della Commissione di gara della fase
del procedimento di sua competenza gia' espletato.
Al riguardo e' opportuno, preliminarmente, precisare che la Commissione di
gara e' un organo straordinario e temporaneo dell'amministrazione
aggiudicatrice (Cons. Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 560), la cui attivita'
acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita e approvata dagli organi
competenti della predetta amministrazione. Infatti, essa svolge compiti di
natura essenzialmente tecnica, con funzione preparatoria e servente rispetto
all'amministrazione appaltante, essendo investita della specifica funzione di
esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, finalizzata
all'individuazione del miglior contraente possibile, attivita' che si concreta
nella c.d. aggiudicazione provvisoria. Come e' intuitivo, pertanto, la funzione
di detta Commissione si esaurisce soltanto con l'approvazione del proprio
operato da parte degli organi competenti dell'amministrazione appaltante e,
cioe', con il provvedimento di c.d. aggiudicazione definitiva.
In considerazione di quanto sopra, un consolidato orientamento
giurisprudenziale ritiene che la Commissione di gara sia titolare di un potere
di autotutela decisoria, sostenendo che la stessa possa riesaminare il
procedimento di gara gia' espletato, riaprendolo per emendarlo da errori
commessi e da illegittimita' verificatesi, “anche in relazione all'eventuale
illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un'impresa concorrente”,
(ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5360), che costituisce
propriamente il profilo che e' venuto in rilievo nel caso di specie, e senza che
cio' possa configurare un autonomo procedimento cui ricollegare l'obbligo di
comunicazione dell'avvio del procedimento (in tal senso, Cons. Stato, Sez. V,
1 dicembre 2003, n. 7833), essendo unitario, ancorche' articolato in varie fase,
il procedimento per la scelta del contraente da parte della stazione appaltante
che si conclude con l'aggiudicazione definitiva (tra le tante, Cons. Stato,
Sez. V, 2 aprile 2001, n. 1909).
Al riguardo e' altresi' opportuno evidenziare che, sebbene la Commissione di
gara, in sede di revisione, possa riesaminare, annullare e/o rettificare gli
atti gia' posti in essere, nell'esercizio del potere di autotutela, fino a
quando l'amministrazione non proceda all'approvazione degli atti di gara,
tuttavia tale attivita' di riesame deve comunque avvenire, a buste aperte e
quindi ad offerte conosciute, solo per l'attivita' valutativa vincolata a
parametri oggettivi e predeterminati dal bando, senza alcun esercizio di
discrezionalita' tecnica (Cons. Stato, Sez. VI, 24 febbraio 2005, n. 683), come
ha dichiarato di aver fatto nel caso di specie la stazione appaltante, la quale
ha affermato di essersi limitata a ricalcolare i soli punteggi delle offerte
relativi alle voci “tempo di consegna” degli elaborati e “offerta
economica”, trattandosi di una mera formula matematica.
Tale potere di riesame costituisce concreta attuazione dei principi
costituzionali di legalita', imparzialita' e buon andamento, consacrati
dall'art. 97 Cost., che devono informare qualsiasi attivita' della Pubblica
Amministrazione e che impongono, conseguentemente, l'adozione di atti il piu'
possibile rispondenti ai fini da conseguire e che, con riguardo all'attivita'
della Commissione di gara, si configura proprio come autotutela.
Quanto al principio di continuita' e concentrazione della gara, invocato
dall'impresa istante, che pure costituisce esplicazione dei piu' generali
principi di buon andamento, imparzialita', trasparenza e correttezza
dell'operato dell'amministrazione ed e' finalizzato a garantire che le
operazioni di gara si svolgano in modo imparziale, nel rispetto della par
condicio dei concorrenti, si evidenzia che il principio in questione puo' in
concreto subire eccezioni in quelle particolari situazioni che obiettivamente
impediscono la conclusione delle operazioni di gara in una sola seduta, tra le
quali puo' certamente annoverarsi anche quella che legittima la rinnovazione del
procedimento, tanto piu' quando tale rinnovazione e' finalizzata
all'eliminazione, in via di autotutela, di vizi di legittimita' del precedente
operato.
Nessun rilievo, pertanto, puo' sollevarsi nel caso di specie in merito al
riesame condotto, nelle more del provvedimento di aggiudicazione definitiva,
dalla Commissione di gara sul procedimento gia' espletato, per emendarlo da
errori commessi in relazione alla illegittima ammissione alla gara di un
concorrente.
Per quanto riguarda, invece, il merito dell'esclusione dell'istante con
la motivazione che “L'offerta non contiene gli elementi di cui all'art. 37
del D.Lgs. n. 163/2006. In particolare non sono specificate le parti/quote del
servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici”, si deve
rilevare, innanzitutto, che l'art. 37, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006 dispone
che i raggruppamenti temporanei di imprese e i consorzi, qualora partecipino a
gara d'appalto di servizi e forniture, devono specificare in sede di offerta
“le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli
operatori economici riuniti o consorziati”, e che tale prescrizione, secondo
un recente orientamento giurisprudenziale, discendendo direttamente dalla fonte
primaria, non deve necessariamente essere ripetuta nel bando di gara (Cons.
Stato, Sez. V, 28 settembre 2007, n. 5005).
Al tempo stesso, tuttavia, occorre segnalare l'orientamento che si e'
affermato in relazione ai previgenti artt. 11, D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e 10
D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358, che contenevano prescrizioni analoghe al citato
l'art. 37, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, circa la corretta interpretazione
da attribuire a disposizioni di siffatto tenore letterale.
In particolare, muovendo dal rilievo che il legislatore parla propriamente di
“parti” della prestazione e non di quote, la giurisprudenza ha escluso che
sussista un obbligo di specificare la ripartizione quantitativa di un
“unico” servizio tra le imprese raggruppate. Di conseguenza si e' dedotto
che la disposizione di cui trattasi e' applicabile alla sola ipotesi di
raggruppamenti “verticali” o “misti”, vale a dire con scorporo di
singole parti per le quali rispondono in solido solo l'impresa esecutrice e
quella mandataria, rendendosi in tal caso necessario specificare i diversi
servizi destinati a essere svolti da ciascuna impresa. Viceversa, la suddetta
disposizione non trova margini di applicazione nel caso di riunioni
“orizzontali”, laddove tutti gli operatori economici eseguono il tutto, e
quindi il medesimo tipo di prestazione, e tutte le imprese sono responsabili
dell'intero in solido (Cons. Stato, Sez. V, 26 novembre 2008, n. 5849; Cons.
Stato, Sez. V, 28 marzo 2007, n. 1440; Tar Lazio, Roma, Sez. IIIter 25 agosto
2006, n. 7524; parere dell'Autorita' n. 28 del 26 febbraio 2009).
Stante la carenza in atti di documentazione idonea a stabilire la natura,
orizzontale, verticale o mista del costituendo raggruppamento con il quale
l'istante GEOSYSTEM s.a.s. ha partecipato alla gara in oggetto, si puo'
concludere nel senso che l'esclusione disposta dal Comune di Fiumicino puo'
ritenersi legittima solo laddove il raggruppamento in questione sia di tipo
verticale o misto.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
- nelle more del provvedimento di aggiudicazione definitiva, e' ammissibile
il riesame da parte della Commissione di gara del procedimento di sua
competenza gia' espletato, per emendarlo da errori commessi anche in
relazione alla illegittima ammissione alla gara di un concorrente ;
- in assenza di una specifica disposizione nella lex specialis,
l'esclusione dalla gara del RTI concorrente per mancata specificazione
nell'offerta delle parti del servizio che saranno eseguite dai singoli
operatori economici e' legittima solo laddove il raggruppamento in questione
sia di tipo verticale o misto.
I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci
Il Presidente: Luigi Giampaolino
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 21 luglio 2009