AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N.84 DEL 10/09/2009
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle
controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006
presentata da ASSIMPREDIL ANCE, Associazione delle Imprese di costruzione di
Milano, Lodi, Monza e Brianza – Ampliamento del Cimitero Comunale e opere di
riqualificazione - Importo a base d'asta € 322.465,26 – S.A.: Comune
di Cologno al Serio (BG).
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 17 ottobre 2007 e' pervenuta all'Autorita' l'istanza di parere
indicata in epigrafe, con la quale l'ASSIMPREDIL ANCE ha postulato la
violazione del comma 13 dell'art. 68 del D.Lgs. 163/2006 (di seguito
denominato “Codice”), in relazione alle “specifiche tecniche” –
relative alla posa in opera di loculi prefabbricati in vetroresina (dimensioni
78x78x234) – prescritte negli atti della procedura aperta per
l'aggiudicazione dell'appalto dei lavori in oggetto.
L'Associazione istante ha inteso rappresentare, tramite la documentazione di
gara versata in atti (in particolare: la specifica tipologica dei loculi
prefabbricati in vetroresina di che trattasi, con annessa documentazione
fotografica delle fasi di montaggio e messa in opera; l'elenco prezzi: Nr. 65
NP; la pagina pubblicitaria del sito web della ditta costruttrice dei loculi
predetti), che la richiesta della stazione appaltante avrebbe fatto evidente
riferimento ad un prodotto specifico risultante da un ben determinato processo
produttivo, con il risultato di indirizzare l'appaltatore verso il medesimo,
piuttosto che verso altri, sebbene equivalenti, e che tale circostanza avrebbe
comportato un ingiustificabile effetto discriminatorio delle imprese aspiranti
all'aggiudicazione dell'appalto di che trattasi, con palese vulnus
alla concorrenza.
L'istanza dell'Associazione sottintende che la discriminazione de qua
e' resa evidente dal riferimento, anziche' ad un prodotto da fornire
esclusivamente su base prestazionale, ad uno specifico prodotto, quale effetto
di una prefigurata lavorazione, senza il contemperamento dell'opzione di una
soluzione equivalente.
A riscontro della richiesta di informazioni formulata dall'Autorita'
nell'istruttoria procedimentale, il Comune di Cologno al Serio ha precisato
che le lavorazioni e le forniture rappresentate nel progetto in argomento
relativamente ai manufatti costituenti i tumuli cimiteriali non indicano un
marchio, un brevetto, una provenienza o una particolare produzione del prodotto
prefabbricato utilizzato per la costruzione del manufatto edilizio ed ha
evidenziato, altresi', che la qualita' ed il risultato del prodotto edilizio
sono state apprezzate dalla amministrazione comunale perche' tali da consentire
la realizzazione di un maggior numero di loculi conformi alle norme di legge e
di regolamento in materia cimiteriale, nello spazio fisico disponibile per la
loro realizzazione. La stazione appaltante medesima ha, infine, concluso
rilevando che e', quindi, chiaro l'intento del progetto di preservare la
possibilita' per il concorrente di proporre soluzioni diverse ed innovative,
purche' idonee a soddisfare gli obiettivi dell'amministrazione aggiudicatrice.
Ritenuto in diritto
La questione prospettata riguarda le modalita' di redazione, da parte delle
stazioni appaltanti, delle cosiddette «specifiche tecniche» dell'appalto e,
quindi, la descrizione dell'oggetto contrattuale che deve essere fatta ai
concorrenti.
Su di essa si e' piu' volte pronunciata questa Autorita' (si vedano ex
multis: la Determinazione 29 marzo 2007, n. 2 ed i Pareri n. 51
del 10 ottobre 2007; n. 97 del 9 aprile 2008 e n. 202 del 31 luglio 2008) e,
pertanto, e' sufficiente una motivazione per relationem a dette
pronunce per dichiarare che, nella fattispecie all'esame, risulta essere stato
violato il comma 13 dell'art. 68 del Codice, cosi' come prospettato
dall'Associazione istante.
In generale, risulta ben evidente che le specifiche tecniche costituiscono
una sorta di "ponte concettuale" con il principio di concorrenza,
dirette, appunto, a garantirne una fedele ed incontrastata applicazione.
Le specifiche tecniche, fissate dai committenti pubblici, dovrebbero,
infatti, permettere l'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. A questo
scopo, dovrebbe essere esplicitata la possibilita' della presentazione di
offerte, che riflettano una diversita' di soluzioni tecniche, a meno di
particolari motivate controindicazioni. A tal fine, da una parte, le specifiche
tecniche dovrebbero, di norma, essere fissate in termini di prestazioni e di
requisiti funzionali e, dall'altra, in mancanza di specifiche controindicazioni,
le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero dichiarare expressis verbis
di prendere in considerazione le offerte basate su altre soluzioni equivalenti.
Allora, risulta ben chiaro che, soltanto nel caso in cui le caratteristiche
del prodotto non si prestino ad essere definite, se non attraverso l'indicazione
di una prefigurata tipologia, possa trovare legittima ragione e giustificazione
la deroga al divieto di che trattasi. Solo in tal caso, infatti, la concorrenza
puo' essere legittimamente compressa e limitata e, dunque, si palesa plausibile
la deroga medesima.
Le specifiche tecniche in esame – nella circostanziata descrizione fattane
negli atti di gara, con evidente riferimento ad un prodotto tipologicamente ben
delineato nelle sue caratteristiche produttive e di messa in opera, quali
risultano in tutta evidenza dalla sopra citata documentazione versata in atti
– rivestono un ruolo ridondante di decisiva rilevanza fra gli elementi posti a
base dell'affidamento dell'appalto di che trattasi: attraverso di esse,
invero, l'Amministrazione appaltante non si e' limitata, come ex adverso
dedotto dal Responsabile del procedimento, ad indicare le caratteristiche
tecniche essenziali – per garantire la qualita' dei materiali sotto il profilo
della idoneita' all'uso al quale erano destinati – che i loculi cimiteriali
dovevano soddisfare in relazione alle esigenze della stazione appaltante, ma ha
prescritto, per l'esecuzione dell'appalto, l'impiego di un prodotto determinato,
senza accompagnare la prescrizione con la menzione «o equivalente», con la
conseguenza di precludere la partecipazione alla gara agli operatori economici
che intendessero usare sistemi analoghi a tale prodotto. In tal guisa, risulta
essere stato vulnerato l'obiettivo primario della prefata disciplina di
derivazione comunitaria, che e' quello di offrire strumenti alternativi,
stabilendo chiaramente che «le specifiche tecniche devono consentire pari
accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli
ingiustificati all'apertura dei contratti pubblici alla concorrenza», come
recita il comma 2 dell'art. 68 del Codice.
Rilevante si rivela, in questo senso, l'introduzione dell'obbligo dell'uso
dell'espressione «o equivalente», ai sensi dell'ultimo periodo del comma 13
dell'art. 68 citato, da cui consegue l'onere, in capo all'offerente, di
dimostrare con ogni mezzo ritenuto soddisfacente dall'amministrazione
aggiudicatrice l'equivalenza del prodotto (comma 4) e dall'altro il
potere/dovere dell'amministrazione aggiudicatrice di valutare l'idoneita' delle
alternative, respingendo l'offerta solo qualora la prova fornita non sia
ritenuta adeguata.
Nello specifico, il comma 13 del quale si lamenta la violazione, stabilisce
(tra l'altro) il divieto di menzionare un particolare procedimento di
produzione, salvo che non sia possibile altrimenti individuare in modo preciso
l'oggetto della prestazione: di tale impossibilita' non v'e' traccia nelle
deduzioni prodotte dal Responsabile del procedimento della S.A., che
apoditticamente affermano la chiarezza dell'intento del progetto “di
preservare la possibilita' per il concorrente di proporre soluzioni diverse ed
innovative, purche' idonee a soddisfare gli obiettivi della stazione
appaltante”, rendendo evidente la violazione dell'obbligo di enunciare
espressamente l'equivalenza suddetta, in conformita' dell'evidenza pubblica
della procedura di aggiudicazione dell'appalto in oggetto e del chiaro intento
del legislatore di preservare per ogni tecnica di redazione dei capitolati e dei
documenti di gara la possibilita' per il concorrente di proporre soluzioni
diverse, purche' idonee a soddisfare gli obiettivi della stazione appaltante.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, in contrasto con il diritto
comunitario e con l'art. 68, comma 13, del decreto legislativo n. 163/2006
l'inserimento nei documenti di gara per l'appalto dei lavori in oggetto delle
specifiche tecniche prescritte per i loculi cimiteriali, costituenti di fatto
una imposizione dell'impiego di un prodotto acquistabile da un produttore
determinato.
I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci
Il Presidente: Luigi Giampaolino
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 21 settembre 2009