Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalle imprese Teicos s.a.s. ed Euroclima Tecnologie s.r.l. – Costruzione nuova scuola materna a Premenugo di Settala (MI) – Importo a base d'asta € 1.019.998,74 oltre IVA – S.A.: Comune di Settala (MI).

Considerato in fatto

In data 10 dicembre 2007 e' pervenuta all'Autorita' l'istanza di parere, con la quale l'impresa Teicos s.a.s. ha postulato l'incongruita' dei prezzi del progetto posto a base della procedura aperta per l'appalto dei lavori in epigrafe, con il criterio di aggiudicazione del prezzo piu' basso, laddove vengono direttamente applicati degli sconti (dall'8% al 15%) sulle offerte dei fornitori.

L'impresa istante, che ha partecipato alla gara offrendo un ribasso del 10%, ha inteso rappresentare l'incongruita' dei prezzi posti a base della stessa, per i sottintesi effetti distorsivi prodotti sulla concorrenza.

La predetta stazione appaltante ha rappresentato, altresi', che sebbene non rientri tra i documenti obbligatori e' stata data la possibilita' a tutte le imprese partecipanti (ottantotto ditte) di consultare anche l'analisi dei prezzi e che dopo la presa visione dei documenti di cui trattasi nessun altro concorrente ha sollevato contestazioni in merito all'analisi dei prezzi, ritenendoli quindi implicitamente congrui, tanto che sull'importo a base d'asta sono stati offerti ribassi percentuali compresi tra l'8,792% e il 18,109%. Peraltro, ha concluso l'amministrazione comunale, nonostante la contestazione mossa, la stessa impresa Teicos s.a.s. ha ritenuto conveniente partecipare alla gara, offrendo un ribasso del 10,00%, sicuramente significativo, ma evidentemente ritenuto dalla stessa vantaggioso qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto.
In riscontro all'istruttoria procedimentale condotta da questa Autorita', in data 30 gennaio 2008 sono pervenute anche le considerazioni formulate al riguardo dall'impresa EMME 2G Costruzioni s.r.l., costituitasi in ATI con la ditta DI.EFFE.TI, aggiudicataria provvisoria dell'appalto dei lavori di che trattasi, la quale ha confermato che i prezzi analizzati dal progettista, nonche' la totalita' di quelli della gara in oggetto, sono stati e sono attualmente considerati remunerativi, in funzione dei prezzi ricorrenti nel mercato dell'area geografica di Milano e Provincia.
In data 20 dicembre 2007 e' pervenuta all'Autorita' un'altra istanza di parere, con la quale l'impresa Euroclima Tecnologie s.r.l. ha postulato l'illegittimita' dell'esclusione dalla medesima gara disposta nei suoi confronti dal Comune di Settala, in quanto la documentazione amministrativa prodotta era risultata priva dell'allegato n. 2 o di analoga dichiarazione concernente l'Amministratore Unico, nonche' Direttore Tecnico, dott. Rinaldi Matteo circa l'inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c) dell'art. 38 del D.Lgs. n.163/2006 (di seguito denominato per brevita' Codice).

L'Impresa istante, non ammessa alla gara per l'appalto dei lavori in oggetto, ha inteso rappresentare l'illegittimita' della disposta esclusione, sostenendo di aver reso la dichiarazione sostitutiva predetta.

La stazione appaltante, invece, a riscontro della richiesta di informazioni formulata dall'Autorita' nell'istruttoria procedimentale, ha rappresentato che l'impresa Euroclima Tecncologie s.r.l., mentre ha reso la dichiarazione generale di cui al punto n. 2 del disciplinare di gara, comprendente, alla lettera h), la generica affermazione circa l'inesistenza delle situazioni interdittive indicate al comma 1 dell'art. 38 del Codice, ha pero' omesso la dichiarazione di cui al punto n. 3 del disciplinare, richiesta come la restante documentazione, a pena di esclusione, per quanto concerne l'Amministratore Unico, nonche' Direttore Tecnico, dott. Rinaldi Matteo e cio' giustifica l'esclusione dalla gara dell'impresa di cui trattasi.

Ritenuto in diritto

L'evidente connessione oggettiva delle suddette istanze relative ad un unico procedimento di gara, ne impone la trattazione congiunta, ai fini dell'emissione del parere.

In proposito, deve preliminarmente porsi il problema dell'interesse della societa' istante che, nonostante la contestazione mossa all'analisi dei prezzi, ritenuta non regolare, ha non di meno partecipato alla gara, offrendo un ribasso del 10%, poiche' cosi' facendo e' lecito presumere che la stessa abbia ragionevolmente confidato sulla vantaggiosita' dell'appalto, qualora ne fosse risultata aggiudicataria.

Infatti, desta perplessita' che un'impresa che asserisca la lesione di una regolare concorrenza, in virtu' di una incongrua analisi dei prezzi contenuta nei documenti relativi al bando di gara, presenti un'offerta nell'ambito del procedimento di aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi.

Al riguardo, va osservato, tuttavia, che la fattispecie all'esame non puo' essere in alcun modo assimilata a quella in cui le condizioni di gara siano tali da non consentire in maniera assoluta la partecipazione alla medesima. Cio' che si deduce, infatti, nella fattispecie in esame, e' l'asserita non remunerativita' della partecipazione.

Pertanto, l'istanza di parere si appalesa ammissibile, potendosi ravvisare in essa l'interesse sottostante a vedere rinnovata la procedura di gara.

Nel merito, resta fermo pero' che l'asserito ostacolo ad un regolare svolgimento della gara deve avere natura obiettiva e non meramente soggettiva (o di mera opportunita').

Invero, in un regime di libera concorrenza non sussiste alcun obbligo, da parte delle stazioni appaltanti, di porre a base d'asta un prezzo remunerativo dell'opera prestata per il servizio o per il lavoro eseguito. Č vero che precisi principi economici, oltre che ragioni di contabilita' pubblica, imporrebbero alla stazione appaltante di procedere, con esatti criteri di valutazione dei costi, alla determinazione del prezzo da porre a base d'asta, ma l'eventuale erroneita' del risultato e' vizio interno al procedimento di formazione della volonta' del soggetto che indice la gara non sindacabile da terzi.

Certo un errore nella determinazione della base d'asta fa correre il rischio di vedere andare deserta la gara o, peggio, di aggiudicare la gara stessa ad un soggetto che, nonostante il prezzo piu' basso, si dimostri successivamente, in sede di esecuzione, poco affidabile.

Ma, in casi del genere, si verte in una ipotesi di responsabilita' contabile che non incardina nel concorrente alcuna situazione tutelabile. Esso, invero, ha solo l'onere di valutare se gli estremi della proposta (tale deve considerarsi il bando di gara) siano tali da rendere, per lui, conveniente la partecipazione alla gara, restando, in ogni caso, libero di non partecipare, qualora questa sua valutazione dia esito negativo.

Ne', in proposito, puo' essere invocato il principio della massima partecipazione alle gare: tale principio puo', infatti, valere in presenza di irregolarita' dell'offerta non invalidanti l'offerta stessa, non certamente quando - come nella specie - viene in discussione la decisione dell'imprenditore di partecipare o meno alla gara.

Proprio il principio della tutela della concorrenza (che e' la principale preoccupazione della Corte di giustizia europea), impone di giungere ad una conclusione del genere. La libera concorrenza deve, infatti, assicurare la possibilita' di partecipare alle varie iniziative economiche poste in essere dai soggetti pubblici operanti in ambito comunitario, ma non puo' certamente spingersi a costituire un obbligo di formulare prezzi base tali da assicurare un guadagno in ogni caso. Un simile effetto deve, invece, discendere, dalla formulazione di una offerta basata su una corretta comparazione delle condizioni di partecipazione rispetto alle proprie capacita' imprenditoriali.

Tali considerazioni impongono di ritenere inammissibile una censura che si fondi sulla sola non remunerativita' del prezzo posto a base d'asta (in senso conforme, tra le tante, T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 10 dicembre 2008, n. 5755).

In ogni caso, come giustamente osservato dalla stazione appaltante con riferimento alla sottintesa impossibilita' di formulare una offerta remunerativa, nella asserita non remunerativita' dei prezzi posti a base di gara, resta pur sempre il fatto che nessuna delle altre ottantasette concorrenti, dopo la presa visione dei documenti di gara, ha sollevato contestazioni in merito all'analisi dei prezzi, ritenendoli quindi implicitamente congrui; tant'e' vero che sull'importo a base d'asta sono stati offerti ribassi percentuali compresi tra l'8,792% ed il 18,109%; il che dimostra ulteriormente che le perplessita' denunciate sono unicamente frutto di una incertezza meramente soggettiva. Al riguardo, e' significativo che l'impresa aggiudicataria provvisoria EMME 2G Costruzioni s.r.l. ha confermato che i prezzi analizzati dal progettista, nonche' la totalita' di quelli della gara in oggetto e visionati il giorno 23.11.2007 fossero da ritenere remunerativi in funzione dei prezzi correnti nel mercato dell'area geografica di Milano e Provincia.
La seconda questione prospettata riguarda l'esclusione dalla gara dell'Impresa Euroclima Tecnologie s.r.l., con la motivazione che la documentazione amministrativa prodotta era risultata priva dell'allegato n. 2 o di analoga dichiarazione concernente l'Amministratore Unico, nonche' Direttore Tecnico, dott. Rinaldi Matteo circa l'inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c) dell'art. 38 del D.Lgs. n.163/2006.

Sulla questione in esame si e' piu' volte pronunciata questa Autorita' (si vedano ex multis i pareri: 21/5/2008 n. 164; 17/12/2008 n. 262; 15/1/2009 n. 5) e, pertanto, e' sufficiente una motivazione per relationem a dette pronunce per dichiarare la legittimita' dell'operato della stazione appaltante, sotto il profilo dell'ineludibilita' di esso.

Invero, secondo il principio del formalismo negli atti di gara, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all'organo amministrativo, cui compete l'attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalita' in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. E, quindi, qualora il bando commini espressamente - come nel caso di specie - l'esclusione dalla gara in conseguenza dell'inadempimento di determinate prescrizioni, l'Amministrazione e' tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando precluso all'interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell'inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si e' autovincolata al momento del bando.

In argomento, la stazione appaltante ha correttamente rappresentato che la documentazione prevista dal disciplinare di gara prevedeva, a pena di esclusione, oltre alla dichiarazione sostitutiva generale circa l'inesistenza delle situazioni interdittive indicate al comma 1 dell'art. 38 del Codice, che per quanto in atti risulta regolarmente resa dall'Amministratore Unico, nonche' Direttore Tecnico, dott. Rinaldi Matteo, anche la dichiarazione di cui al punto n. 3, ossia “Dichiarazione sostitutiva del titolare, dei soci, degli amministratori muniti dei poteri di rappresentanza nonche' dei direttori tecnici dell'inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c), dell'art. 38 del Codice. Tale dichiarazione deve essere redatta, preferibilmente, secondo il modello allegato al presente disciplinare (contraddistinto con il n. 2)”, che risulta invece resa solo dal Direttore Tecnico Ing. Cicco Nicola e non anche, come era necessario, dall'Amministratore Unico, nonche' Direttore Tecnico, dott. Rinaldi Matteo.

In merito alle cause di esclusione di cui all'art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, occorre infatti distinguere le differenti fattispecie previste dal citato articolo ed i soggetti, per ciascuna di esse, chiamati obbligatoriamente a dimostrare la sussistenza di requisiti morali richiesti.

L'art. 38, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006 prevede l'esclusione dalle gare dei soggetti “nei cui confronti e' pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575”. Per tale fattispecie, i soggetti tenuti a dimostrare l'assenza delle citate cause ostative sono chiaramente indicati dalla seconda parte della lettera b), la quale espressamente li riconduce a: “il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di societa' in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di societa' in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di societa'”.

La lettera c) dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006) prevede l'esclusione dalle gare dei soggetti “nei cui confronti e' stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale; e' comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o piu' reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18”. Anche per la fattispecie citata, la norma prevede espressamente quali sono i soggetti cui l'esclusione si applica, vale a dire: “nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di societa' in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di societa' in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di societa' o consorzio”. Inoltre, solo per la fattispecie descritta dalla lett. c) dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, l'esclusione e il divieto operano anche “nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.

Dunque, i soggetti specificamente obbligati a dimostrare l'assenza di cause di esclusione sono chiaramente indicati dalle sopra citate disposizioni. Sul punto, deve osservarsi come il genere di dichiarazioni richieste costituisca frutto di informazioni su qualita' personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza o dei direttori tecnici che, non necessariamente, possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell'impresa, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale; quindi, non puo' costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante della stessa. E' per tale ragione che le relative dichiarazioni devono essere personalmente rese dagli interessati.

In applicazione della sopra citata ricostruzione normativa, la documentazione della gara in esame ha correttamente previsto, in aggiunta alla dichiarazione generale circa l'inesistenza delle situazioni interdittive indicate al comma 1 dell'art. 38 del Codice, la dichiarazione sostitutiva del titolare, degli amministratori muniti dei poteri di rappresentanza, nonche' dei direttori tecnici, dell'inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c) dell'art. 38 del Codice, prescrivendo che tale dichiarazione fosse redatta preferibilmente secondo uno specifico medello allegato al disciplinare.

Alla luce di quanto sopra evidenziato, non puo' ritenersi, quindi, che le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non fossero chiare o potessero dare adito a fraintendimenti a danno dei concorrenti, i quali, pertanto, erano tenuti, in sede di presentazione dell'offerta, a fornire quanto dettagliatamente richiesto, pena l'esclusione prevista dal bando di gara. Conseguentemente, la stazione appaltante non poteva non escludere l'impresa istante per l'inadempimento formale sopra rilevato.

Al riguardo, la stazione appaltante ha fatto opportunamente presente che, su ben ottantotto concorrenti, soltanto altri due, oltre all'istante, sono stati esclusi per una causa analoga e che gli stessi non hanno avanzato alcuna rimostranza, ad ulteriore dimostrazione della inequivocabile chiarezza del disciplinare di gara e del corretto operato della commissione nel disporre l'esclusione contestata.

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, infondata, agli effetti del regolare svolgimento della gara per l'appalto dei lavori in epigrafe, l'asserita incongruita' dei prezzi posti a base della stessa, siccome postulata dall'impresa Teicos s.a.s. e conforme alla lex specialis della gara medesima l'esclusione dell'Impresa Euroclima Tecnologie s.r.l.
I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino