AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N. 91 DEL 10/O9/2009
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle
controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006
presentata dall'impresa Pezzella Raffaele Costruzioni Edili Stradali –
Lavori di completamento della ristrutturazione della roggia marchionale nei
Comuni di Lenta, Rovasenda e Ghislarengo – Importo a base d'asta €
9.378.015,46 – S.A.: Consorzio di Bonifica della Baraggia Biellese e
Vercellese.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 28 luglio 2008 e' pervenuta all'Autorita' l'istanza di parere
indicata in epigrafe, con la quale l'impresa Pezzella Raffaele Costruzioni
Edili Stradali di Caserta espone di essere stata esclusa – quale mandante del
raggruppamento temporaneo D'Angelo Costruzioni s.r.l. – S.I.L.C.E.I. s.r.l.
– Pezzella Raffaele – dalla gara per l'appalto dei lavori in oggetto, per
asserita inottemperanza a quanto richiesto dal punto 5) del Bando, che cosi'
prescrive:
“5) Alternativamente I o II:
I) Dichiarazione del Legale Rappresentante attestante:
a) per le imprese soggette all'obbligo di assunzione di cui alla legge n.
68/1999 che l'impresa e' in regola con gli obblighi di assunzione previsti
dalla L. n. 68/1999, specificando espressamente il numero di dipendenti (al
netto dell'eventuale quota di riserva) ed il numero di assunzioni di personale
disabile, corredata dagli eventuali provvedimenti di esonero e/o convenzioni
mirate per il conseguimento degli obiettivi occupazionali, se rilasciati dal
competente ufficio provinciale;
b) (per le imprese non soggette all'obbligo di assunzione di cui alla L. n.
68/1999), che l'impresa non e' soggetta alle norme di assunzione previste
dalla L. n. 68/1999, indicando espressamente le cause di esclusione (es:
inferiore a 15 dipendenti, tra 15 e 35 dipendenti ma senza nuove assunzioni dopo
l'entrata in vigore della legge, ecc.). I
I) Certificazione del competente ufficio provinciale di data non anteriore a
6 mesi dalla presentazione dell'offerta, accompagnata – ai sensi della
circolare del Ministero del Lavoro n. 79/2000 – da una attestazione
sottoscritta dal Legale Rappresentante attestante la persistenza – al momento
della partecipazione alla gara – della situazione esistente all'atto del
rilascio del provvedimento da parte del suddetto ufficio provinciale.
L'attestazione di persistenza non e' necessaria qualora la certificazione
dell'ufficio provinciale sia di data successiva a quella di pubblicazione del
bando di gara.
N.B.: Chi rilascia la dichiarazione di cui al precedente punto I), lettera a)
deve materialmente allegare, anche in semplice copia conforme, gli eventuali
provvedimenti di esonero e/o convenzioni rilasciati dal competente ufficio
provinciale, da quest'ultimo debitamente sottoscritti.
L'impresa che usufruisce delle dichiarazioni di cui al precedente punto I),
lettere a) e b), deve altresi' precisare il motivo delle eventuali minori
assunzioni, alla data della partecipazione alla gara, rispetto alle percentuali
previste dall'art. 3 della L. n.68/1999, se le stesse non vengono raggiunte
con gli eventuali esoneri parziali o le convenzioni presentati. In tali
particolari casi (ossia se il numero di assunti, alla data di partecipazione
alla gara, e' inferiore alle percentuali previste dalla legge), l'impresa deve
altresi' chiarire se e' ancora nei termini di assunzione previsti dalla L. n.
68/1999 e s.m.i. e dal suo regolamento di attuazione D.P.R. n. 333/2000 e s.m.i.
e, quindi, dovra' specificare:
- la data di insorgenza dell'obbligo (v. art. 9 della L. n.68/1999 e artt.
2 e 7 del D.P.R. n. 333/2000);
- se il prospetto informativo e' stato trasmesso al competente ufficio
provinciale nei termini prescritti, indicando gli estremi di detta
trasmissione”.
L'impresa istante lamenta di essere stata esclusa, nonostante la
dichiarazione sostitutiva resa alla stazione appaltante di occupare tra 15 e 35
dipendenti, allegando la certificazione rilasciata dalla Provincia di Caserta,
versata in atti, che riporta il seguente testo: “In relazione all'istanza
relativa alla richiesta di certificato di ottemperanza previsto dall'art.17
della legge 68/1999, si rappresenta che per effetto della Circolare Ministeriale
n. 10/03 del 28.3.2003, viene meno l'obbligo di questo Ufficio al rilascio di
detta certificazione. Quanto sopra per rappresentare che le aziende interessate
sono tenute a presentare unicamente una dichiarazione del legale rappresentante
che attesti l'ottemperanza; sara' cura delle Amministrazioni appaltanti
effettuare i necessari accertamenti nei confronti delle aziende
aggiudicatarie”.
Nelle controdeduzioni prodotte in data 30 gennaio 2009, in riscontro della
richiesta di informazioni formulata dall'Autorita' nell'istruttoria
procedimentale la stazione appaltante rileva che la circostanza per la quale
l'impresa Pezzella Raffaele Costruzioni Edili Stradali e' stata esclusa non e'
dovuta al rifiuto di accettare la dichiarazione sostitutiva della stessa, bensi'
all'incompletezza ed alla contraddittorieta' della medesima, rispetto a quanto
richiesto dal bando di gara.
Infatti, l'impresa ha attestato di occupare tra 15 e 35 dipendenti e di avere
effettuato nuove assunzioni dopo l'entrata in vigore della L. n. 68/1999.
Dalla stessa dichiarazione dell'impresa, emerge quindi chiaramente che la
stessa rientrava tra i soggetti tenuti all'assolvimento degli obblighi di cui
alla L. n. 68/1999 e che, quindi, la dichiarazione che avrebbe dovuto presentare
era quella di cui al capoverso I a) del punto 5) del bando di gara. Senonche',
rispetto a quanto ivi richiesto, la dichiarazione risultava omissiva:
- del numero di occupati al netto della quota di riserva;
- del personale disabile eventualmente assunto;
- delle eventuali ulteriori informazioni richieste al N.B.
Adduce, inoltre, la stazione appaltante l'inconferenza della nota della
Provincia di Caserta, che non costituisce la certificazione prevista al
capoverso II) del punto 5) del bando di gara (ossia quella che, in alternativa
alla dichiarazione di cui al capoverso I) l'impresa avrebbe potuto produrre),
ma – come confermato dalla stessa impresa – una semplice circolare
descrittiva della possibilita', per le imprese concorrenti, di attestare
l'assolvimento degli obblighi di cui alla L. n. 68/1999 mediante una semplice
dichiarazione.
Rappresenta, infine, la stazione appaltante che i lavori sono stati
aggiudicati definitivamente in data 30 luglio 2008 e che sono stati consegnati
all'impresa aggiudicataria in data 3 dicembre 2008.
Ritenuto in diritto
Da quanto rappresentato in narrativa, emerge che la stazione appaltante ha
reso disponibili alle imprese concorrenti modalita' alternative per dimostrare
l'assolvimento degli obblighi di cui alla L. n. 68/1999, adempiendo quindi, in
modo esaustivo e trasparente, al proprio obbligo di leale cooperazione. Sicche',
per le perplessita' sopra evidenziate, non e' giustificabile, per contro, il
comportamento dell'impresa istante che non ha saputo uniformarsi ai chiari
enunciati della lex specialis della gara.
Invero, secondo il principio del formalismo negli atti di gara, la portata
vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle
stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo
all'organo amministrativo, cui compete l'attuazione delle regole stabilite
nel bando, residui alcun margine di discrezionalita' in ordine al rispetto della
disciplina del procedimento. E, quindi, qualora il bando commini espressamente -
come nel caso di specie - l'esclusione dalla gara in conseguenza di
determinate prescrizioni, l'Amministrazione e' tenuta a dare precisa ed
incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa
all'interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell'inadempimento, la
sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della
sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa
Amministrazione si e' autovincolata al momento del bando (cfr. in termini ex
multis: i recenti pareri di questa Autorita' n. 42/2009 e n. 32/2009).
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, legittima l'esclusione
dell'impresa istante dalla gara per l'aggiudicazione dell'appalto in
oggetto.
I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci
Il Presidente: Luigi Giampaolino
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 25 settembre 2009