AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N.103 DEL 08/10/2009
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle
controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006
presentata dallo Studio Associato di Architettura Cenami-Simonetti-Ticca -
Procedura aperta per l'affidamento dei servizi di progettazione preliminare,
definitiva, esecutiva, direzione lavori, misura e contabilita', coordinamento
per la sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione dei lavori di
“Ristrutturazione di un immobile di pregio storico acquisito al patrimonio del
Comune per la realizzazione di n. 4 unita' abitative” di cui al “Programma
straordinario di edilizia per la locazione a canone moderato” - Importo a base
d'asta € 116.000,00 - S.A.: Comune di Bortigali (NU)
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 4 luglio 2008 perveniva all'Autorita' l'istanza di parere
indicata in oggetto, con la quale i componenti dello Studio Associato di
Architettura Cenami-Simonetti-Ticca contestavano il provvedimento di esclusione
dalla gara disposto dalla stazione appaltante, in quanto “1) per tutti i
professionisti del RTP, nel modello 1 manca dichiarazione di cui al punto 3 L;
2) manca l'atto costitutivo dell'associazione, come richiesto dal bando di
gara pag. 4, punto 2”.
Con riferimento al primo motivo di esclusione, gli istanti
facevano presente che la dichiarazione sottoscritta da ciascuno dei
professionisti componenti lo studio associato riproduceva esattamente il modello
1, allegato al bando di gara, predisposto unilateralmente dalla stazione
appaltante ed evidenziavano, altresi', che in ciascuna domanda
di partecipazione presentata erano stati compilati solo i punti di interesse e
omesse, lasciandole in bianco, le parti riguardanti le altre categorie di
soggetti ammessi alla gara.
Per quanto attiene al secondo motivo di esclusione, relativo alla mancata
presentazione dell'atto costitutivo dell'associazione, gli istanti
rappresentavano di aver agito in qualita' di concorrenti singoli costituiti in
forma associata, facenti parte di una societa' semplice, ritenendo che
l'obbligo di presentare l'atto costitutivo dovesse riguardare soltanto i
soggetti costituiti in consorzio o GEIE.
A riscontro dell'istruttoria procedimentale condotta da questa Autorita',
il Comune di Bortigali replicava alle censure mosse dagli istanti, osservando,
preliminarmente, di aver agito in conformita' alle prescrizioni
stabilite dal bando di gara (punto 9, pag. 4) e che la Commissione di gara aveva
confermato - in sede di riesame della documentazione prodotta - il provvedimento
di esclusione.
Con specifico riferimento ai motivi posti a base di detto provvedimento, la
stazione appaltante rilevava che la domanda di partecipazione alla gara doveva
essere redatta, a pena di esclusione, esclusivamente in conformita' al modello
predisposto dall'amministrazione, mentre i modelli utilizzati dagli istanti
risultavano discordanti da quelli predisposti dalla stazione appaltante, in
quanto privi, in parte qua, della casella da sbarrare ed evidenziava,
altresi', che nessuno degli istanti aveva fornito una delle due dichiarazioni
alternative previste dal punto 3 L del modello 1 in materia di rispetto degli
obblighi previsti dalla disciplina sulle assunzioni obbligatorie, sbarrando la
parte che non interessava, ne' quella riferibile al singolo soggetto
dichiarante, ne' quella riguardante l'impresa, partecipante alla gara,
dovendosi considerare “impresa”, in base al codice civile e alla
Raccomandazione CE n. 2003/361/CE, “chi partecipa ad una selezione”.
Ritenuto in diritto
La questione all'esame attiene alla legittimita' del provvedimento di
esclusione dalla gara disposta dalla commissione di gara per mancata
presentazione di apposita dichiarazione riguardante il rispetto degli obblighi
di cui alla legge n. 68/1999 in materia di assunzioni obbligatorie e dell'atto
costitutivo dello studio associato di professionisti.
La vicenda e', in parte, riconducibile ad altre fattispecie gia' esaminate da
questa Autorita' in precedenti pronunce (Pareri n. 1/2007, n. 66/2007, n.
100/2007, n. 21/2009 e Deliberazione n. 166/2007).
Per quanto riguarda il primo motivo di doglianza, l'esclusione e' stata
disposta - e confermata in sede di riesame della documentazione - dalla
Commissione di gara per mancata compilazione del punto 3 L del modello 1
allegato al bando di gara nel testo predisposto unilateralmente dalla stazione
appaltante, contenente “Domanda di partecipazione e dichiarazioni relative ai
requisiti generali di partecipazione”.
Ai soggetti istanti l'Amministrazione contesta di non aver sbarrato la
casella corrispondente alle dichiarazioni previste in materia di assunzioni
obbligatorie di disabili, di cui alla legge n. 68/1999 e all'art. 52 della
legge della Regione Sardegna n. 5/2007, e di aver alterato il modello in esame,
per aver essi omesso di riprodurre graficamente la casella in corrispondenza
delle due opzioni: una, riferita al singolo concorrente - anche costituito in
forma associata - di non essere soggetto a detti obblighi di legge; l'altra,
relativa all'impresa di essere in regola con tutti gli obblighi previsti in
materia.
Dall'esame delle domande allegate in atti, datate 10 aprile 2008, risulta
che ciascuno dei tre partecipanti alla gara, in qualita' di professionista
associato, al numero 3 della lettera L, ha riportato l'espressione “di non
essere assoggettato agli obblighi di assunzioni obbligatorie di cui alla legge
12 marzo 1999, n. 68”, lasciando in bianco gli spazi integranti la seconda
opzione, introdotta dalla disgiuntiva “oppure” relativi all'impresa
(denominazione, indirizzo, telefono/fax, eventuale indirizzo di posta
elettronica, ecc.).
Al riguardo, e', quindi, verosimile ritenere che gli istanti al momento della
compilazione del modello di dichiarazione in esame abbiano voluto dichiarare di
non essere assoggettati agli obblighi di assunzioni obbligatorie e che gli
stessi abbiano tralasciato - qui come in altre parti dello stesso documento - di
compilare la seconda opzione, ritenendola priva di interesse, perche' riferita
ad altro soggetto (impresa).
Occorre, peraltro, rilevare che le disposizioni contenute nel modello e le
istruzioni per la sua compilazione appaiono sotto diversi profili
contraddittorie e ambigue.
In proposito, si rappresenta che l'art. 5 del bando stabilisce che “Sono
ammessi alla gara i soggetti di cui all'art. 90, comma 1, lettere da d) ad h)
del D.Lgs. n. 163/2006 nonche' le persone fisiche e giuridiche … E' fatto
obbligo, per le persone giuridiche di indicare il nome e le qualifiche
professionali delle persone incaricate della firma degli elaborati”.
La prima parte del modello 1 predisposto dalla stazione appaltante indica tra
i soggetti che possono presentare domanda di partecipazione alla gara: il
professionista singolo o associato (art. 90 lett. d); il legale rappresentante
della societa' di professionisti (lett. e) o della societa' di ingegneria (lett.
f) o del consorzio stabile (lett. g) che rende la dichiarazione; la societa' di
professionisti (lett. e); la societa' di ingegneria (lett. f) i consorzi stabili
di societa' di professionisti e di societa' di ingegneria, anche in forma mista
(lett. h).
Data la pluralita' dei soggetti ammessi a partecipare alla gara, il modello 1
contiene piu' opzioni oltre a quella oggetto di contestazione: alcune sono
riferite al singolo concorrente anche costituito in forma associata, altre
all'impresa; in alcune e' richiesto di “Barrare cio' che interessa”, in
altre, come in quella relativa al punto 3 lett. L), di “Compilare
correttamente ove interessa”, mentre tra le “Avvertenze finali” si
raccomanda di compilare correttamente la dichiarazione in ogni sua parte, di
“Barrare le parti che non interessano” e di seguire le indicazioni per la
compilazione ivi riportate. Da una parte, quindi, si invitano i soggetti
partecipanti alla gara a “Barrare cio' che interessa”, dall'altra, in
maniera contraddittoria ed ambigua, si raccomanda in sede di “Avvertenze
finali” (riferibili, in quanto tali, a tutte le parti del documento), di
“Barrare le parti che non interessano”.
A sostegno dell'esclusione, la stazione appaltante riferisce, inoltre, che
e' da considerarsi “impresa”, in base al codice civile e alla
Raccomandazione CE n. 2003/361/CE, “chi partecipa ad una selezione”,
indipendentemente dal fatto che si tratti di professionista singolo, anche se
associato, o di impresa, in tal modo vanificando, di fatto, la distinzione fatta
propria dal modello 1.
Alla luce di quanto sopra, appare pertanto evidente l'equivocita'
delle disposizioni contenute nel modello di gara, comportanti incertezze
interpretative nella resa delle dichiarazioni e nell'individuazione dei
soggetti tenuti a fornire tali dichiarazioni, da addebitare esclusivamente alla
stazione appaltante.
La contraddittorieta' delle istruzioni nella compilazione del modello ha, in
effetti e loro malgrado, indotto in errore gli istanti e l'esclusione disposta
dalla commissione di gara si appalesa in parte qua tanto piu'
ingiustificabile, ove si consideri che il rispetto dei principi di buona fede e
di tutela dell'affidamento incolpevole avrebbero dovuto consentire almeno
l'integrazione documentale.
Per quanto attiene, infine, al secondo motivo di esclusione relativo alla
mancata presentazione dell'atto costitutivo, il punto 2 a pag. 4 del bando
precisa che l'allegazione di tale documento va esclusivamente riferita
all'ipotesi in cui il soggetto partecipante alla gara sia un consorzio o un
GEIE. Anche sotto questo profilo, pertanto, il provvedimento di
esclusione si appalesa non conforme al quadro normativo nonche'
alla lex specialis di gara.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il provvedimento di esclusione
non e' conforme alla normativa di settore.
I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci
Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 novembre 2009