Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa Fontana Costruzioni S.p.A. - Progettazione esecutiva e lavori per la sistemazione a difesa dei rilevati ferroviari della linea NA -BN - da Km 34,330 a Km 43,390 Comune di Apollosa (BN) - Linea ferroviaria Napoli - Cancello -Benevento - Importo a base d'asta € 2.466.783,02 - S.A.: Metrocampania nord-est s.r.l.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 28 luglio 2008 perveniva a questa Autorita' l'istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l'impresa Fontana Costruzioni S.p.A. lamentava l'assenza, nel bando di gara relativo all'appalto in oggetto, di predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte, alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale la commissione giudicatrice non puo' fare ricorso a criteri di valutazione che non siano stati preventivamente indicati nel bando.

A giudizio dell'impresa istante il sistema delineato dalla stazione appaltante per la valutazione dell'elemento qualitativo delle offerte e' lasciato alla massima incertezza, posto che la griglia di valutazione, allegata al disciplinare di gara, demanda alla commissione di gara la scelta dei criteri per la determinazione dei coefficienti di valutazione di detti elementi di natura qualitativa.

Ne discende l'illegittimita' di tale previsione, che si pone, secondo l'istante, in aperto contrasto con la disciplina di settore sia nazionale (art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 e art. 91 del D.P.R. n. 554/1999) sia comunitaria (art. 36, n. 2 della Direttiva n. 92/50/CEE).

A riscontro della richiesta di informazioni avanzata dall'Autorita' nell'istruttoria procedimentale, la Metrocampania nord-est s.r.l. evidenziava, preliminarmente, che la disciplina nazionale applicabile nel caso di specie non e' quella prevista per i settori ordinari, di cui alla parte II del Codice dei contratti pubblici (ivi compreso l'art. 83), bensi' quella di cui alla parte III dello stesso Codice, che regolamenta i settori “speciali”, ivi comprese le attivita' di trasporto pubblico locale su ferro oggetto della procedura di gara in esame.

Nello specifico, la stazione appaltante osservava che nel caso in questione trova applicazione l'art. 206 del suddetto Codice, il quale, in aderenza con l'art. 55 della Direttiva n. 17/2004 - recante procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali - consente agli enti committenti di precisare successivamente gli elementi che, ai sensi dei commi 2, 3 e 4 dell'art. 83 del Codice, dovrebbero essere individuati nel bando di gara o nel capitolato d'oneri.

La Metrocampania nord-est s.r.l. precisava, infine, che rientra tra i poteri della commissione di gara specificare ulteriormente elementi di valutazione gia' definiti nel disciplinare di gara, quale legittima espressione di discrezionalita' tecnica.

Al contraddittorio documentale avviato da questa Autorita' partecipava anche la controinteressata Sacosem s.r.l. - in proprio e quale mandataria dell'ATI, costituita con la Sma s.r.l. - la quale osservava che la griglia di valutazione allegata al disciplinare individua esattamente sia i criteri che i subcriteri ponderali per la valutazione delle offerte economicamente piu' vantaggiose, assegnando 30 punti all'offerta economica e 70 punti all'offerta tecnica e specificando, altresi', che i 70 punti sono ulteriormente suddivisi in: “Proposte tecniche integrative e/o migliorative” con punti 45, a loro volta divisi in punti 35 per “proposte migliorative in sede di progettazione esecutiva” e in punti 10 per “utilizzo di materiali orientati alla tutela dell'ambiente”; in “Organizzazione e qualita' della struttura operativa destinata ai lavori” con punti 10, a loro volta suddivisi in punti 5 per “qualifiche funzionali e professionalita' degli addetti” e in punti 5 per “tipologia delle attrezzature utilizzate”; in “Programmazione e gestione delle condizioni generali di sicurezza” con punti 10 e in “Riduzione del tempo di esecuzione dei lavori” con punti 5, a loro volta suddivisi in punti 2,5 per “frazione di mese maggiore di 15 giorni” e in punti 2,5 “per un massimo di mesi uno”.

La Sacosem s.r.l. faceva, quindi, presente che tutti i concorrenti erano perfettamente in grado di conoscere quali sarebbero stati i criteri di valutazione delle loro offerte, che alla commissione di gara - prima comunque dell'apertura dei plichi nel rispetto dei principio di trasparenza e par condicio - era demandata solo la scelta del metodo di determinazione dei coefficienti di valutazione e che nell'ambito del criterio del “metodo aggregativo compensatore”, prescelto dal bando, la griglia si limita ad indicare tre diverse alternative, tutte dirette ad attribuire una media variabile tra 0 ed 1.
In altri termini, la lex specialis ha delegato al seggio di gara la sola determinazione della modalita' di attribuzione del punteggio e non anche la scelta dei criteri di valutazione delle offerte. Peraltro, la griglia di valutazione, sospettata di illegittimita', riproduce pedissequamente l'allegato B al D.P.R. n. 554/1999, che in sostanza individua i possibili metodi di attribuzione del punteggio.

Ritenuto in diritto

La questione sottoposta all'esame di questa Autorita' attiene propriamente all'individuazione dei poteri della Commissione di gara nell'attribuzione dei punteggi in sede di valutazione delle offerte ed e', in parte, riconducibile ad altre fattispecie gia' esaminate da questa Autorita' in materia di predeterminazione dei criteri di valutazione e di individuazione della disciplina applicabile prima dell'entrata in vigore del D.Lgs n. 152/2008, cosiddetto “terzo correttivo” (Pareri n. 22/2009; n. 27/2009; n. 183/2008 e n. 119/2007).

Al riguardo si evidenzia che il tema in esame ha formato oggetto di recenti interventi normativi (art. 1, comma 1, lett. u) del D.Lgs n. 152/2008), adottati allo scopo di conformare singole disposizioni del D.Lgs. n. 163/2006, cosiddetto “Codice dei contratti pubblici”, oggetto di contestazione da parte delle autorita' comunitarie, ai principi di parita' di trattamento e di trasparenza.
Nello specifico, tuttavia, la fattispecie di cui trattasi trae origine da un bando di gara pubblicato il 7 luglio 2008, il cui termine ultimo per la presentazione delle offerte scadeva il 25 agosto 2008, antecedente, quindi, l'entrata in vigore delle nuove disposizioni di legge (D.Lgs. 11 settembre 2008, pubblicato nella G.U. del 2 ottobre 2008), che, pertanto non sono applicabili “ratione temporis” al caso di specie.

Cio' premesso, si evidenzia che l'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, nel testo vigente all'epoca dei fatti, stabiliva, al comma 4, che “La commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”. Grazie a tale disposizione alla commissione giudicatrice veniva attribuito, prima dell'apertura delle buste, il potere di integrazione e di specificazione dei criteri di valutazione con riferimento all'attribuzione del punteggio minimo e massimo prestabilito dal bando.

Attraverso l'eliminazione di tale periodo, il terzo correttivo ha introdotto maggiore rigore nella predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte ed ha escluso, in radice, la possibilita' che la commissione di gara possa in qualche modo influire sulla definizione dei parametri di valutazione delle offerte. La ratio delle modifiche introdotte e' quella di assicurare che tutti gli elementi e il loro peso siano noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle offerte e di evitare che la commissione possa introdurre criteri che, se fossero stati noti al momento della redazione delle offerte, ne avrebbero potuto influenzare la presentazione.

Nel caso di specie, tuttavia, fermo restando che la citata novella non trova applicazione “ratione temporis”,cio' che non viene predeterminato e' la modalita' con cui vengono attribuiti i singoli punteggi e non gia' la scelta dei criteri di valutazione delle offerte o la definizione dei punteggi da attribuire ai singoli elementi oggetto di valutazione - analiticamente individuati dalla griglia allegata al disciplinare di gara e ben conosciuti ai concorrenti.

La scelta rimessa alla commissione di gara investe, infatti, soltanto l'individuazione di una delle tre alternative di assegnazione dei punteggi, previste dall'All. B del D.P.R. n. 554/1999, secondo criteri oggettivi e predeterminati, diretti ad attribuire una media variabile tra 0 ed 1, mediante il confronto a coppie o la valutazione dei singoli commissari nella definizione della media dei coefficienti o altro metodo adottato autonomamente dalla commissione. Il rinvio alle modalita' previste dall'All. B del D.P.R. n. 554/1999 e', peraltro, consentito dallo stesso art. 84 del Codice dei contratti pubblici, al comma 1, (ripreso dall'art. 48 della legge regionale Campania n. 3/2007), che testualmente dispone: “La commissione giudicatrice opera secondo le norme stabilite dal regolamento statale”.
La mancata predeterminazione delle modalita' di attribuzione dei punteggi poteva, quindi, stante il testo normativo vigente all'epoca dei fatti, essere agevolmente superata da parte della stessa commissione di gara, che, prima di addivenire all'apertura delle buste, poteva, in seduta pubblica, indicare i criteri motivazionali che sarebbero stati adottati e con quale modalita' sarebbe stato attribuito il punteggio e sottopunteggio.

In proposito, e' opportuno precisare, per completezza della trattazione, che la commissione di gara puo' stabilire i criteri motivazionali, avendo pero' cura, in adesione con l'orientamento giurisprudenziale comunitario e con quanto espresso da questa Autorita' nelle stesse pronunce sopra richiamate, di non modificare i criteri di aggiudicazione dell'appalto definiti nel bando e nel disciplinare di gara e di non introdurre nuovi elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero modificato l'offerta stessa, o che vengano presi in considerazione elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti, nel rispetto dei principi di parita' di trattamento e di trasparenza.

In relazione, poi, a quanto evidenziato dalla stazione appaltante, secondo cui l'art. 206 del Codice dei contratti pubblici, applicabile al caso di specie “ratione materiae”, consentirebbe alle stazioni appaltanti di precisare successivamente gli elementi che, ai sensi dei commi 2, 3, e 4 dell'art. 83 del Codice, dovrebbero essere individuati nel bando di gara, preme evidenziare che il citato art. 206 stabilisce inequivocabilmente che anche nell'ambito dei settori esclusi trova applicazione l'art. 83, con la specificazione che i criteri, la ponderazione, i sub - criteri, i sub - pesi, i sub - punteggi vanno comunque precisati, a seconda delle circostanze, “nell'avviso con cui si indice la gara, nell'invito a confermare l'interesse di cui all'articolo 226, comma 5, nell'invito a presentare offerte o a negoziare, o nel capitolato d'oneri”.

Conclusivamente, non vi e' dubbio che la scelta del metodo di attribuzione dei punteggi, che viene in considerazione nel caso in esame, non influisce sull'individuazione dei criteri di valutazione delle offerte, operata aliunde dagli stessi documenti di gara e va, infine, evidenziato che detta scelta rientra nell'area della discrezionalita' tecnica della commissione di gara, il cui esercizio deve necessariamente conformarsi a principi di proporzionalita' e ragionevolezza. Condizione, questa, che nel caso di specie si ritiene realizzata anche alla luce delle prassi in essere avuto riguardo all'oggetto dell'appalto.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che le previsioni contenute nel disciplinare di gara riguardo la scelta del sistema di assegnazione dei punteggi sono conformi alla normativa di settore vigente alla data di pubblicazione del bando.

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 13 novembre 2009