AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N.118 DEL 22/10/2009
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione
delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.
163/2006 presentata dall'impresa Teorema S.p.A. - Primi interventi
di bonifica della discarica ex stabilimento OMA - Importo a base
d'asta: € 1.565.000,00 - S.A.: Comune di Rivalta di Torino.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 12 novembre 2007 e' pervenuta a questa Autorita' l'istanza
di parere indicata in epigrafe, con la quale l'impresa Teorema
S.p.A. ha contestato i requisiti di partecipazione previsti dal
bando di gara per l'affidamento dell'appalto in oggetto, di cui ha
chiesto la rettifica, evidenziando il carattere restrittivo della
richiesta iscrizione alla classe B della Categoria 9 dell'Albo
Nazionale Gestori Ambientali (lavori di importo fino a euro
7.746.853,49), trattandosi di appalto di importo complessivo a base
d'asta pari ad euro 1.565.000,00, di cui euro 46.950,00 per oneri di
sicurezza non soggetti a ribasso, per il quale, a su avviso, era da
ritenersi sufficiente l'iscrizione alla classe C della Categoria
9(importo fino ad euro 1.549.370,70).
Al riguardo, l'impresa istante ha rappresentato che dal Quadro di
scorporo degli importi si evinceva che la voce relativa al
“trasporto, smaltimento rifiuti ad impianti esterni” era di euro
974.700,00 e che, quindi, anche a voler imputare tutta la differenza
di importi - pari ad euro 590.300,00 - ad attivita' riconducibili
alla Categoria 9 dell'Albo, sarebbe risultato evidente come
l'iscrizione alla Categoria 9 classe Cavrebbe costituito un
requisito sufficiente all'esecuzione degli interventi di messa in
sicurezza della discarica, che nulla hanno a che vedere con le
attivita' di servizi di “trasporto e smaltimento rifiuti”, per le
quali sono previste diverse e specifiche iscrizioni al medesimo Albo
Nazionale Gestori Ambientali, come peraltro richiesto dal bando di
cui trattasi, che per quest'ultime attivita' ha espressamente
previsto in capo ai concorrenti il possesso dell'iscrizione alla
Categoria 5 classe E dell'Albo medesimo.
A riscontro della richiesta di informazioni avanzata
dall'Autorita' nell'istruttoria procedimentale il Comune di Rivalta
di Torino ha replicato osservando che “ai sensi dell'art. 14 del
D.Lgs n. 163/2006 l'appalto di che trattasi ha natura di appalto di
servizi e, quindi, correttamente, il bando di gara fa riferimento
all'importo complessivo dell'appalto; e, pertanto, e' possibile
formulare offerta in ATI orizzontale con classi inferiori che
coprano l'intero importo dell'appalto”.
Inoltre, la stazione appaltante medesima ha sottolineato che
l'impresa richiedente il parere non aveva partecipato alla gara e
che, conseguentemente, non sussisteva alcuna controversia in atto.
Ritenuto in diritto
In via preliminare, occorre esaminare le eccezioni di
inammissibilita' della richiesta di parere, cosi' come sollevate dalla
stazione appaltante in sede di istruttoria.
In prima battuta viene contestata l'assenza di una controversia
tra le parti, presupposto per l'attivazione della presente sede
precontenziosa. Invero, tale eccezione appare infondata, sia in
linea generale, rispetto alla nozione di controversia, evidentemente
piu' ampia rispetto alla nozione tradizionale di ordine
giurisdizionale, sia in particolare, atteso che quantomeno in
termini potenziali, un principio di controversia tra le parti e'
sorto, come emerge dall'analisi della documentazione concernente lo
scambio di corrispondenza tra le parti stesse, contenente la
contestazione dell'impresa e le controdeduzioni e chiarimenti
forniti dalla stazione appaltante, evidentemente reputate non
soddisfacenti tanto da spingere alla proposizione del presente iter
di precontenzioso.
In seconda battuta, viene contestata la mancata partecipazione
alla gara in oggetto, da cui discenderebbe l'assenza di un interesse
concreto al parere. Anche tale eccezione e' da ritenersi infondata a
fronte del noto principio per cui, laddove si sia in presenza di una
clausola c.d. escludente - cioe' di clausole che precludono la
partecipazione alla gara, impedendo l'ammissione alla stessa,
l'onere di presentare la domanda di partecipazione costituisce un
inutile aggravio a carico dell'impresa (Consiglio Stato , sez. V, 25
maggio 2009 , n. 3217).
Nel merito, si evidenzia che, in considerazione della diversa
natura degli interventi di messa in sicurezza e bonifica siti
rispetto alle attivita' di trasporto e smaltimento rifiuti, per i
quali lo stesso Albo Nazionale dei Gestori Ambientali prevede due
diverse e specifiche iscrizioni, il bando di gara in esame, al punto
III.2.1), ha espressamente richiesto ai concorrenti il possesso sia
dell'iscrizione alla Categoria 9 “Bonifica siti” sia dell'iscrizione
alla Categoria 5 “Raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi”.
Quanto alle Classi di iscrizione per ogni Categoria, la specifica
disciplina di settore (delibera del Comitato Nazionale 12 dicembre
2001, n. 5, integrata con delibera 11 maggio 2005) prevede per la
Categoria 9, di cui trattasi, una suddivisione in 5 Classi,
articolate proprio in relazione all'importo dei lavori di bonifica
cantierabili.
Pertanto, tenuto conto che dal Quadro di scorporo degli importi
emerge che la voce relativa al “trasporto, smaltimento rifiuti ad
impianti esterni” e' di euro 974.700,00, risulta evidente che, a
fronte di un importo complessivo dell'appalto pari a euro
1.565.000,00, anche imputando l'intera differenza di importo - pari
ad euro 590.300,00 - ad attivita' riconducibili alla Categoria 9
dell'Albo, l'iscrizione alla classe Cdi detta Categoria 9 (importo
fino ad euro 1.549.370,70) sarebbe un requisito sufficiente
all'esecuzione degli interventi di messa in sicurezza e bonifica
della discarica in oggetto.
Conseguentemente l'iscrizione alla classe B della Categoria 9
dell'Albo Nazionale Gestori Ambientali (lavori di importo fino a
euro 7.746.853,49) richiesta dalla stazione appaltante e' da
ritenersi ingiustificatamente restrittiva della partecipazione alla
procedura di gara.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la contestata
clausola del bando di gara e' ingiustificatamente restrittiva della
partecipazione alla procedura di gara.
I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza
Il Presidente: Luigi Giampaolino
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 13 novembre
2009