Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dal prof. ing. Gian Paolo Ritossa capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo con dott. Ing. Martech S.r.l., Prima Idea S.r.l., dott. Ing. Antonio Ruju, dott. Geol. Mauro Pompei, dott. Biol. Bruno Roberto Paliaga – servizi di ingegneria integrata concernenti la predisposizione dello Studio di fattibilita' sul completamento della rete portuale turistica isolana con riferimento ai quadranti Nord – Occidentale, Nord – Orientale, Sud – Occidentale e Sud – Orientale e del Piano regionale della rete di portualita' turistica . Base d'asta: Euro 400.000,00. S.A.: Regione Autonoma della Sardegna.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto

In data 12 novembre 2008 e' pervenuta istanza di parere da parte del capogruppo del raggruppamento temporaneo indicato in oggetto, il quale lamenta l'avvenuta esclusione del raggruppamento, disposta dalla Regione Sardegna in quanto il Modello 2 allegato alla documentazione di gara, non sarebbe stato debitamente sottoscritto da tutti i componenti della struttura operativa, cosi' come prescritto dall'art. 6 del Disciplinare di gara.

L'istante rileva come la mancanza di una firma in una dichiarazione non possa essere assunta come causa di esclusione, se la stessa dichiarazione e' debitamente resa in altri documenti facenti parte delle domande di partecipazione presentate. Cio' in applicazione del principio riconosciuto in giurisprudenza per cui non ogni violazione comporta l'automatica esclusione del concorrente che ne e' risultato autore. La giurisprudenza, lungi dall'attestarsi in materia su una posizione di rigido formalismo, e' infatti, secondo quanto sostenuto dal raggruppamento, incline a ritenere che, al di la' delle modalita' concretamente utilizzate, cio' che conta e' il raggiungimento dello scopo presidiato dalla sanzione di esclusione, sicche' se questo si realizza l'esclusione si traduce in una misura priva di significato. Inoltre l'istante ritiene che, dal momento che i legali rappresentanti sono anche i professionisti proposti nella struttura operativa e quindi soggetti designati per l'esecuzione del servizio, sia evidente come la dichiarazione apposta al Modello 2 dei legali rappresentanti, contenga in se' anche una assunzione di impegno di fare parte della struttura operativa stessa. In ordine all'impegno a non partecipare in alcuna delle strutture operative indicate dagli altri concorrenti, detta dichiarazione sarebbe stata gia' debitamente resa nel Modello 1 bis rilasciato da tutti i legali rappresentanti che sono anche i componenti della struttura operativa.

A riscontro dell'istruttoria procedimentale, la stazione appaltante ha presentato osservazioni, rilevando come, secondo quanto prescritto dall'art. 6 del Disciplinare di gara, la sottoscrizione, in calce al Modello 2, dei rappresentanti legali, avendo il valore di mera proposta della struttura operativa, non puo' surrogare la dichiarazione di accettazione da rendersi, a pena di esclusione, da parte dei soggetti candidati alla prestazione del servizio. La tesi rappresentata dall'istante, per cui vi sarebbe una coincidenza tra i rappresentanti legali e i componenti della struttura operativa costituisce, secondo la stazione appaltante, una mera presunzione che la commissione di gara non poteva interpretare. L'amministrazione regionale ritiene, al contrario di quanto sostenuto dall'istante per cui il Modello 2 sarebbe strutturato per far rilasciare la relativa dichiarazione ad eventuali soggetti non coincidenti con i rappresentanti legali dei partecipanti, ma indicati nella struttura operativa, che quest'ultima puo' essere costituita oltreche' da liberi professionisti, dai dipendenti, dai soci, collaboratori a progetto, ovvero da ogni altro soggetto che sia collegato all'operatore concorrente.

Ritenuto in diritto

L'art. 6 del Disciplinare della gara in oggetto recante la “Struttura operativa” concernente la compilazione del Modello 2, intitolato “Proposta struttura operativa – dichiarazione di impegno componenti”, testualmente recita quanto segue: “nel caso di RTI … costituendi, la proposta della struttura operativa (Modello 2) – a pena di esclusione – dovra' essere sottoscritta dai rappresentanti legali di tutti gli operatori economici raggruppati. La proposta della struttura operativa dovra' essere accompagnata da una dichiarazione di impegno, debitamente sottoscritta, a pena di esclusione, dai componenti della struttura operativa, con allegata copia di un documento di identita' in corso di validita' con la quale ciascuno dei professionisti indicati nella struttura accetta di svolgere la prestazione e dichiara di non poter partecipare in alcuna delle strutture operative indicate dagli altri concorrenti”.

Dalla lettura della succitata clausola, appare evidente che la stessa ricomprenda, come e' stato correttamente ritenuto dalla commissione di gara, due tipi di dichiarazioni e segnatamente: una dichiarazione contenente la proposta della struttura operativa, e una dichiarazione di impegno. Quest'ultima dichiarazione deve essere sottoscritta da ciascun componente della designata struttura operativa che, in tale maniera, prende l'impegno di non far parte di altre strutture operative e allo stesso tempo di realizzare le prestazioni contenute nella proposta. La presenza di questa doppia dichiarazione e' ben evidenziata nel Modello 2 predisposto dalla stazione appaltante, nel quale vi e' una sezione rubricata “Dichiarazione di impegno dei componenti” nella quale, in coincidenza di ciascun nome dei componenti della struttura operativa, vi e' lo spazio per la firma; infine in calce al modulo e' prevista la sottoscrizione della proposta che, nel caso di raggruppamenti, secondo quanto indicato nella nota uno, deve essere fornita dai legali rappresentanti di ciascun operatore economico raggruppato. L'utilizzo di tale Modulo e' indicato come “preferibile” dal Disciplinare di gara.

L'istante raggruppamento, scegliendo di utilizzare il Modulo predisposto dalla stazione appaltante e accettando implicitamente le indicazioni in esso contenute, avrebbe, pertanto, dovuto compilarlo scrupolosamente, fornendo tutte le informazioni in esso richieste. Non e' condivisibile, dunque, la giustificazione fornita dal raggruppamento in merito alla non necessita' di sottoscrizione dell'impegno da parte di tutti gli operatori raggruppati, in quanto detto impegno poteva essere ricavabile anche da altre dichiarazioni presentate. Peraltro, vi e' da evidenziare come dalla documentazione presentata nel corso dell'istruttoria relativamente all'offerta presentata, non e' possibile ricavare la dichiarazione dei componenti in altre dichiarazioni.

La Commissione di gara, pertanto, se avesse considerato irrilevante la mancata firma dei soggetti indicati come componenti della struttura operativa, avrebbe disatteso le prescrizioni contenute nella lex specialis di gara in violazione dei noti principi di par condicio dei concorrenti e di imparzialita'.

A giustificazione dell'omessa apposizione delle sottoscrizioni non puo' nemmeno invocarsi una non chiarezza o carattere dubbio del Modulo 2 ovvero della documentazione di gara che, in quel caso, giustificherebbe l'incompleta compilazione del modulo da parte dell'operatore economico. Nel caso di specie la lex specialis di gara risulta essere chiara, sia con riferimento all'art. 6 del Disciplinare di gara, sia al Modulo 2.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la disposta esclusione risulta essere conforme alla documentazione di gara.

I Consiglieri Relatori: Andrea Camanzi, Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data  09/04/2009