Oggetto:istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal R.T.P. Arch. Franco Fusari, Arch. Sergio Manzone, TECSE Engineering Studio Associato, Ing. Fabrizio Betta, Geom. Daniele Turco – Bando pubblico per l'affidamento dell'incarico di progettazione preliminare, definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione dei lavori di ristrutturazione del fabbricato civile per la realizzazione di 13 alloggi di edilizia sovvenzionata da realizzare in convenzione con l'A.T.C. di Cuneo. - Importo a base d'asta: € 850.000,00 – S.A.: Comune di San Michele Mondovi' (CN).

Il Consiglio

Vista la relazione dell' Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 6 giugno 2008 e' pervenuta l'istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale il R.T.P. Arch. Franco Fusari, Arch. Sergio Manzone, TECSE Engineering Studio Associato, Ing. Fabrizio Betta, Geom. Daniele Turco, in relazione alla procedura di gara in oggetto, ha contestato la valutazione delle offerte effettuata dalla stazione appaltante, sostenendo che la modalita' con cui e' stato applicato il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa non e' conforme ai principi di concorrenzialita', trasparenza, economicita' di cui alla normativa in materia di contratti pubblici.

In particolare, il R.T.P. istante ha rilevato che il punteggio che la Commissione di gara ha attribuito al suo curriculum generale (4.4 pt su 25 pt) e al suo curriculum specifico (1.7 pt su 20 pt) e' incongruo rispetto a quello attribuito agli altri concorrenti ed ha, altresi', lamentato che i criteri di giudizio adottati dalla Commissione per l'attribuzione dei punteggi previsti nell'articolo 4 del bando di gara non sono stati preventivamente indicati nel bando stesso, ma sono stati resi pubblici solo nel verbale di gara.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall'Autorita' nell'istruttoria procedimentale il Comune di San Michele Mondovi' ha rappresentato di aver svolto la selezione del concorrente vincitore della gara sulla base dei cinque parametri riportati nell'articolo 4 del bando, alla stregua del quale “L'affidamento dell'incarico avverra' in riferimento alla documentazione prodotta dai partecipanti ai sensi del comma 2 dell'articolo 91 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. e in riferimento dell'articolo 2 del D.L. n. 223/2006, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza ed in particolare considerando: a) esperienza maturata nella progettazione di opere pubbliche e anzianita' di iscrizione all'albo di appartenenza – Punteggio massimo attribuito: 25; b) Curriculum dei richiedenti l'incarico di progettazione - Punteggio massimo attribuito: 25; c) Congruita' del curriculum con le finalita' dell'opera pubblica in oggetto - Punteggio massimo attribuito: 20; d) relazione che illustri il piano di lavoro che si prevede di espletare per l'incarico in questione, completo di piano temporale riferito alle varie fasi di esecuzione - Punteggio massimo attribuito: 15; e) percentuale di ribasso sulla tariffa professionale D.M. 04/04/2001 - Punteggio massimo attribuito: 15. Punteggio massimo [totale]: 100”.

Inoltre, il medesimo Comune ha evidenziato che - come espressamente riportato nel verbale di gara - la modalita' di calcolo dei punteggi attribuiti e' stata preventivamente stabilita dalla Commissione e dettagliata nel verbale di gara prima dell'attribuzione di ognuno dei punteggi ai singoli concorrenti.

Ritenuto in diritto

In relazione alla prima questione controversa, concernente la incongruita' dei punteggi attribuiti al R.T.P. istante rispetto a quelli conferiti agli altri concorrenti, stante la carenza nella documentazione prodotta in atti di tutti gli elementi necessari ai fini della valutazione richiesta, in particolare dei curricula che dovrebbero costituire oggetto di detta valutazione comparativa, questa Autorita' e' impossibilitata ad esprimere il proprio parere.

Si evidenzia, peraltro, che, come sancito dalla giurisprudenza amministrativa, le valutazioni compiute dalla Commissione giudicatrice per l'attribuzione dei punteggi secondo i criteri sanciti nella lex specialis, sono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, che, in quanto tale, puo' essere sindacato solo qualora emergano evidenzi vizi di ragionevolezza, logicita' e proporzionalita'.

La seconda questione sottoposta a questa Autorita' riguarda, invece, la determinazione, nell'ambito del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, dei criteri motivazionali ai quali la Commissione si attiene per attribuire a ciascun criterio di valutazione un punteggio tra il minimo e il massimo prestabilito nel bando.

Al riguardo occorre premettere che la disciplina del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa e' dettata all'articolo 83 del D.Lgs. n. 163/2006, alla stregua del quale, quando il contratto e' affidato con tale criterio, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto e precisa la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, nonche', ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o sub-punteggi.

Tale disposizione, al comma 4, anteriormente alla modifica recentemente introdotta dal D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo decreto correttivo), prevedeva, altresi', che la Commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissasse in via generale i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.

Quest'ultima prescrizione e' stata, invece, soppressa dal menzionato terzo decreto correttivo, che ha ristretto gli ambiti di liberta' valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire e prevedere, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell'offerta, precisando, ove necessario, anche i sub criteri e la ponderazione, ovvero il valore e la rilevanza attribuita a ciascuno di essi. In tal modo e' stato eliminato ogni margine di discrezionalita' in capo alla Commissione giudicatrice.

Nel caso di specie, per il principio tempus regit actum, trova applicazione la disposizione di cui all'articolo 83 del D.Lgs. n. 163/2006, antecedente alla modifica introdotta dal terzo correttivo, trattandosi di una procedura di gara bandita il 15 febbraio 2008, quindi in data anteriore all'entrata in vigore della modifica apportata dal D.Lgs. n. 152/2008 al comma 4 del medesimo articolo 83, avvenuta in data 17 ottobre 2008.

Pertanto, in assenza di una predeterminazione nel bando di gara delle modalita' con cui vengono attribuiti i singoli punteggi, nonche' delle finalita' perseguite nell'assegnazione degli stessi, nella fattispecie in esame tale lacuna puo' essere agevolmente superata dall'amministrazione, essendo consentito alla Commissione, prima di addivenire all'apertura delle buste, di indicare, in seduta pubblica, i criteri motivazionali che saranno adottati e con quale modalita' verranno attribuiti i punteggi e i sottopunteggi (cfr. parere n. 27 del 26 febbraio 2009, parere n. 183 del 12 giugno 2008), avendo pero' cura, in adesione all'orientamento giurisprudenziale comunitario e a quanto espresso da questa Autorita' in altre occasioni, di non modificare i criteri di aggiudicazione dell'appalto definiti nella lex specialis e di non introdurre nuovi elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero modificato l'offerta stessa, nel rispetto dei principi di parita' di trattamento e trasparenza (cfr. parere n. 119 del 22 novembre 2007 e n. 183 del 12 giugno 2008).

Appare, dunque, corretto l'operato della Commissione che, nella specie, come risulta dal verbale di gara in atti, ha preventivamente stabilito, per ciascun parametro di valutazione predeterminato dalla stazione appaltante nell'articolo 4 del bando di gara, i criteri motivazionali, dettagliandoli nel verbale di gara prima dell'attribuzione di ognuno dei punteggi ai singoli concorrenti.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

I Consiglieri Relatori:Andrea Camanzi, Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 27/04/2009