AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N.134 DEL 07/07/2010
Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,
comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa INTEGRA AES
S.r.l. – Affidamento dei servizi di progettazione definitiva, esecutiva,
direzione dei lavori e contabilita', coordinamento per la sicurezza in fase
progettuale ed esecutiva di un intervento di Edilizia Residenziale Pubblica per
la costruzione di n. 20 alloggi in zona P.E.E.P. “Vigne Vecchie” – Importo a
base d'asta € 300.000,00 – S.A.: Comune di Ceccano.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 8 aprile 2010 e' pervenuta l'istanza di parere indicata in oggetto, con
la quale l'impresa INTEGRA AES S.r.l. ha chiesto l'avviso di questa Autorita'
circa l'annullabilita' del provvedimento, con cui la stazione appaltante ha
escluso il RTI IRD Engineering S.r.l. (mandante) e INTEGRA AES S.r.l.
(mandataria) per la mancata sottoscrizione della dichiarazione sostitutiva
riguardante i requisiti di ordine generale da parte del direttore tecnico della
mandante.
In particolare, secondo l'istante, l'esclusione e' illegittima in quanto la
dichiarazione in questione sarebbe stata regolarmente allegata e sottoscritta
dal legale rappresentante della societa' mandante per conto del proprio direttore
tecnico. Al riguardo la INTEGRA AES S.r.l. richiama la previsione dell'art. 47,
comma 2, D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, in virtu' del quale “la dichiarazione
resa nell'interesse proprio dal dichiarante puo' riguardare anche stati, qualita'
personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta
conoscenza”. Conseguentemente, secondo l'istante, la dichiarazione mancante
sarebbe sopperita dalla dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante
della IRD Engineering S.r.l. per conto del direttore tecnico. Peraltro in base
alla ricostruzione della INTEGRA AES S.r.l. sarebbe lo stesso art. 38, comma 1,
lett. b) e c) ad indicare che la dichiarazione in questione deve essere fornita
dagli amministratori muniti di rappresentanza o dal direttore tecnico e non da
entrambi.
Ritenuto in diritto
Ai fini della definizione della questione controversa sottoposta a questa
Autorita', occorre preliminarmente, considerare che, per espressa disposizione
legislativa le cause di esclusione di cui alle lettere b) e c) dell'art. 38,
comma 1, D.Lgs. n. 163/2006 operano sia con riferimento al titolare dell'impresa
individuale o al socio della societa' in nome collettivo o al socio
accomandatario della societa' in accomandita semplice o agli amministratori
muniti di poteri di rappresentanza se si tratta di altro tipo di societa', sia
con riferimento ai direttori tecnici dei predetti soggetti. Ne deriva che “a
norma dell'art. 38 del DLgs n. 163/06, per le societa' di capitali il prescritto
possesso dei requisiti di moralita' deve essere dimostrato sia dagli
amministratori muniti di poteri di rappresentanza, sia dai direttori tecnici,
siano essi in carica o cessati nel triennio antecedente alla gara”(Tar Lazio,
Sez. III-ter, sentenza n. 2805 del 23 febbraio 2010).
L'inesistenza delle cause di esclusione di cui al citato art. 38 puo' essere
attestata mediante dichiarazione sostitutiva resa in conformita' alle
disposizioni del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n.
445 (cfr. art. 38, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006).
Con determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010 questa Autorita' - consapevole delle
oscillazioni di opinioni che si sono registrate sull'applicazione del citato
art. 38 – ha confermato che sebbene l'obbligo di attestare l'insussistenza delle
cause interdittive di cui all'art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 riguarda gli operatori
economici, tuttavia, la dichiarazione sostitutiva deve essere rilasciata anche
dai soggetti indicati dalla disposizione richiamata (direttori tecnici,
amministratori muniti di poteri di rappresentanza, soggetti cessati dalla carica
nell'ultimo triennio) (cfr. pareri dell'Autorita' n. 11 del 20 settembre 2007 e
n. 237 del 5 novembre 2008).
La determinazione, inoltre, - in relazione all'ipotesi di cui alla lettera c)
dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, ma deve ritenersi che il principio valga
anche per la fattispecie di cui alla lettera b) – ha precisato con riguardo ai
soggetti cessati dalla carica che, ai sensi dell'art. 47, comma 2, del D.P.R. n.
445/2000, al legale rappresentante e' consentito produrre una dichiarazione
sostitutiva dell'atto di notorieta' "per quanto a propria conoscenza",
specificando le circostanze che rendono impossibile (ad esempio, in caso di
decesso) o eccessivamente gravosa (ad esempio, in caso di irreperibilita' o
immotivato rifiuto) la produzione della dichiarazione da parte dei soggetti
interessati. Pertanto, ad eccezione di tali ipotesi, deve ritenersi che gli
altri soggetti (direttori tecnici, amministratori muniti di poteri di
rappresentanza, e soggetti cessati dalla carica nell'ultimo triennio, per i
quali non ricorrano circostanze che rendono impossibile o eccessivamente gravosa
la produzione della dichiarazione) siano tenuti a rendere personalmente la
dichiarazione in questione, considerato che si tratta di soggetti che fanno
parte della compagine dell'operatore economico concorrente e che non sussistono
ostacoli in ordine all'acquisizione della loro autodichiarazione. In tali
ipotesi, pertanto, non si rinvengono ragioni per ritenere che le
autodichiarazioni personali debbano o possano essere sostituite da una
dichiarazione che, in quanto sottoscritta dal legale rappresentante della
concorrente, non puo' che avere ad oggetto circostanze relative a terzi e,
quindi, e' resa "per quanto a conoscenza" del dichiarante, con conseguente
rischio per la stazione appaltante di acquisire informazioni inesatte o
incomplete, seppure rese in buona fede (cfr. parere dell'Autorita' n. 99 del 13
maggio 2010).
Ne consegue che nel caso in esame l'assunto dell'istante, secondo il quale la
dichiarazione mancante del direttore tecnico sarebbe in realta' supplita da
quella resa dal legale rappresentante della societa' mandante per conto del
proprio direttore tecnico, e' privo di fondamento e contrasta con la puntuale
normativa di settore su richiamata.
La suddetta tesi dell'istante, peraltro, appare priva di pregio anche in
considerazione del tenore della lex specialis, in quanto l'art. 3 del
disciplinare di gara “Condizioni generali di partecipazione” dispone che “i
concorrenti devono presentare, a pena di esclusione dalla gara, l'istanza di
partecipazione e tutte le dichiarazioni sostitutive indicate ai punti successivi
del presente disciplinare (…). Nel caso di operatore economico costituito da
soggetti riuniti o associati, l'istanza di partecipazione dovra' essere
presentata dal legale rappresentante del R.T., Consorzio ordinario o GEIE
costituita, mentre le dichiarazioni sostitutive concernenti l'insussistenza
delle cause di esclusione dagli appalti dovranno essere presentate dal
rappresentante legale di ciascun soggetto che costituisce il R.T., Consorzio
ordinario o GEIE, nonche' dalle figure del Direttore Tecnico e dei soggetti
muniti di potere di rappresentanza”. Il successivo art. 4 elenca tra la
documentazione, che deve essere presentata a pena di esclusione – tra gli altri
– “dichiarazione/i sostitutiva/e di atto di notorieta' in cui gli operatori
economici, i direttori tecnici e le figure munite di poteri di rappresentanza,
consapevoli delle sanzioni penali previste, dichiarino: - l'assenza di
procedimento in corso per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di
cui all'art. 3 della Legge 1423 del 27/12/56 o di una delle cause ostative
previste dall'art. 10 della Legge 31/5/1965, n. 575 (art. 38, comma 1, lett. b
del Codice); - l'inesistenza di condanne con sentenza passata in giudicato, ivi
comprese le sentenze per le quali il giudice abbia disposto il beneficio della
“non menzione” oppure di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art.
444 del Codice di Procedura Penale, anche relativamente a quelle che godono del
beneficio ex art. 689 del predetto codice per reati che incidono
sull'affidabilita' morale e professionale (art. 38, comma 1, lett. c del
Codice)”.
In altri termini, il disciplinare di gara richiede chiaramente, a pena di
esclusione, che la dichiarazione di attestazione del possesso dei requisiti di
ordine generale sia rilasciata non soltanto dal concorrente, ma anche dal
proprio direttore tecnico. Conseguentemente la stazione appaltante – una volta
verificato che le regole di gara non sono state impugnate e che il direttore
tecnico della mandante non ha prodotto la suddetta dichiarazione – correttamente
ha escluso il RTI Engineering S.r.l. e INTEGRA AES S.r.l. (cfr. in tal senso
Cons. Stato, Sez. VI, sentenza n. 3158 del 19 maggio 2010).
Peraltro diversamente operando, il Comune avrebbe violato i principi di
imparzialita', buon andamento, certezza del diritto e parita' di trattamento dei
concorrenti.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il provvedimento di esclusione
dalla gara del RTI IRD Engineering S.r.l. (mandante) e INTEGRA AES S.r.l.
(mandataria) sia conforme alla normativa di settore.
I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi
Il Presidente f.f. : Giuseppe Brienza
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 15 luglio 2010