Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa Mastio Giuseppe s.r.l. – Lavori di ampliamento uffici giudiziari – Importo a base d'asta € 484.077,36 – S.A.: Comune di Olbia

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 26 agosto 2009 perveniva all'Autorita' l'istanza di parere indicata in oggetto, con la quale l'impresa Mastio Giuseppe s.r.l. lamentava l'avvenuta esclusione dalla gara per mancata presentazione delle dichiarazioni sostitutive attestanti i requisiti di moralita' professionale da parte dei procuratori speciali (punto A2 – All. C del disciplinare di gara).

Al riguardo, l'impresa istante faceva presente che – come indicato nel certificato della CCIAA di Nuoro – la procura conferita ai Sigg. Mastio Antonio e Mastio Davide e' stata effettuata al solo scopo di prendere visione degli elaborati di gara, di recuperare la documentazione per poter partecipare alle gare, di ritirare l'attestato di presa visione dei luoghi senza poteri di rappresentanza e di firma, precisando, allo stesso tempo, che tutti i poteri sono in capo al solo Amministratore Unico, Sig. Mastio Giuseppe.

A riscontro dell'istruttoria procedimentale, il Comune di Olbia replicava alle censure mosse dall'istante, osservando che l'esclusione della societa' dalla gara e' stata correttamente disposta anche sulla base di alcune decisioni giurisprudenziali (Tar Sardegna n. 971/2008 e CdS, Sez. V, ord. n. 5928/2008) e del parere di questa Autorita' n. 5 del 15 gennaio 2009.

Ritenuto in diritto

La questione sottoposta a questa Autorita' con l'istanza di parere in oggetto attiene all'individuazione dei soggetti obbligati a rendere, a pena di esclusione, le dichiarazioni relative all'assenza del c.d. “pregiudizio penale” ovvero di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione, di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006.

Preme al riguardo evidenziare che tale obbligo risponde alla fondamentale esigenza di consentire alla stazione appaltante di valutare la sussistenza del requisito della moralita' professionale – in caso di societa' diverse dalla societa' in nome collettivo e dalla societa' in accomandita, come nella specie – sia in capo al direttore tecnico sia in capo agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza.

La ratio legis e' quella di escludere dalla partecipazione alle procedure di gara le societa' i cui soggetti che abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale, compresi gli institori e i vicari, incorrano in qualcuna delle suddette cause di esclusione, per cui ai fini di una corretta applicazione della normativa in questione occorre necessariamente fare riferimento alle funzioni sostanziali di tali soggetti piu' che alle qualifiche formali, altrimenti la evidenziata ratio potrebbe essere agevolmente elusa e dunque vanificata.

Premesso il contesto normativo di riferimento, occorre nella specie rilevare che il punto A2 del disciplinare di gara stabilisce che dette dichiarazioni devono essere rese a pena di esclusione “da parte sia del titolare sia dei direttori tecnici, nel caso in cui questi ultimi siano persone diverse dal primo, per le imprese individuali; dei direttori tecnici e di tutti i soci, se trattasi di societa' in nome collettivo; dei direttori tecnici e di tutti i soci accomandatari, se trattasi di societa' in accomandita semplice; di tutti i direttori tecnici e degli amministratori muniti di legale rappresentanza per ogni altro tipo di societa' …”.

Nel caso in esame sia il Sig. Mastio Giuseppe, in qualita' di Amministratore unico nonche' di direttore tecnico, sia la Sig.ra Mastio Marina, in veste di direttore tecnico, hanno regolarmente presentato apposita dichiarazione circa l'inesistenza di situazioni interdittive.

Mentre, come testualmente indicato nell'atto notarile di conferimento della procura e nel certificato della CCIAA di Nuoro, la procura conferita ai Sigg. Mastio Antonio e Mastio Davide, e' stata effettuata al solo scopo di “prendere visione dello stato dei luoghi relativo ai lavori da appaltare; di presentare qualsiasi documento necessario alla gara e di procedere al ritiro di qualsiasi documento amministrativo e tecnico (tutti gli elaborati progettuali) inerente la gara”.

Appare evidente, pertanto, che i poteri loro attribuiti non sono estesi a tutta l'attivita' propria dell'impresa ne' sono in alcun modo identificabili con l'esercizio continuativo e generale delle funzioni sostanziali proprie dell'Amministratore unico, titolare di tutti i poteri di rappresentanza e di firma.

Ne' alla procura ad essi conferita puo' essere riconosciuta la natura di procura institoria o vicaria, atteso che i descritti poteri riconosciuti ai due suddetti procuratori non sono in alcun modo assimilabili a quelli dell'institore o del vicario, normalmente titolari di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore munito di poteri di rappresentanza, e per tale ragione da annoverare tra i soggetti tenuti alla dichiarazione concernente i requisiti di moralita' (come correttamente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa impropriamente richiamata dalla stazione appaltante con riferimento al caso di specie).

Considerato quindi che ne' il Sig. Mastio Antonio ne' il Sig. Mastio Davide, nella loro qualita' di procuratori speciali, rivestivano all'interno dell'impresa istante Mastio Giuseppe s.r.l. un significativo ruolo decisionale e gestionale, nessuno dei due era tenuto – in base al dettato normativo e alla disciplina di gara illustrati – a rendere l'apposita dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione, di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006, con conseguente censurabilita' dell'esclusione disposta dalla stazione appaltante nei confronti dell'impresa istante.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'esclusione disposta dalla stazione appaltante nei confronti dell'impresa Mastio Giuseppe s.r.l. non e' conforme alla lex specialis e alla normativa di settore.

Firmato:

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 18 Marzo 2010