AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N.164 DEL 23/09/2010
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,
comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla DE.PA.CO. srl –
Procedura aperta per interventi di sistemazione idraulica dei Valloni Purgatorio
e San Giuseppe e del ventaglio di formazione del Torrente Fiumarella in agro di
Anzano di Puglia – Importo a base d'asta € 318.710,00 – S.A.: Consorzio di
Bonifica dell'Ufita.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 30 aprile 2010 e' pervenuta l'istanza di parere indicata in oggetto, con
la quale la societa' DE.PA.CO. srl ha chiesto l'avviso di questa Autorita' in
merito all'esclusione dalla procedura aperta per interventi di sistemazione
idraulica dei Valloni Purgatorio e San Giuseppe e del ventaglio di formazione
del Torrente Fiumarella in agro di Anzano di Puglia, bandita dal Consorzio di
Bonifica dell'Ufita.
L'istante ha rappresentato di aver presentato regolare offerta, avvalendosi
dell'attestazione SOA della ditta Euronuova di Risi Gerardo. Successivamente,
con nota indirizzata esclusivamente alla DE.PA.CO. srl, la stazione appaltante
ha chiesto a quest'ultima ex art. 48 D.Lgs. 163/2006 di esibire la
documentazione attestante il possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara.
La societa' ha quindi esibito in originale al responsabile unico del procedimento
i seguenti documenti: casellario giudiziario, certificato dei carichi pendenti,
Durc, attestato SOA e certificato ISO della societa' DE.PA.CO. srl, certificato
di regolarita' fiscale, visura camerale con dicitura antimafia e fallimentare,
visura camerale storica, certificato fallimentare, attestazione SOA e
certificato ISO dell'impresa ausiliaria.
La stazione appaltante, a seguito dell'esame della predetta documentazione, ha
comunicato all'istante l'esclusione dalla gara de qua in quanto “a seguito
dell'esame dei requisiti richiesti con nota consortile prot. n. 1810 del
18.03.2010 “pur essendosi avvalsa dell'avvalimento, non produce la
documentazione per l'impresa ausiliaria “Euronuova di Risi Gerardo (ad
eccezione della SOA e dell'ISO)” giusto verbale di gara n.1433 di rep. del
14.04.2010” .
L'istante ritiene che la predetta esclusione sia illegittima in quanto ha
esibito in originale tutta la documentazione comprovante il possesso dei
requisiti in capo alla DE.PA.CO srl ed, in aggiunta, anche il certificato ISO e
l'attestazione SOA dell'impresa ausiliaria. Al riguardo sostiene l'istante
che l'art. 48 Dlgs 163/2006 “non fornisce alcuna indicazione in ordine alla
documentazione da presentare, ma si limita solo a prescrivere l'onere per i
concorrenti di presentare la documentazione indicata in detto bando o nella
lettera di invito”. Conseguentemente in assenza di una esplicita indicazione
nella lex specialis circa i documenti da presentare a riprova dei requisiti
dichiarati con la domanda di partecipazione alla gara, sarebbe “ammissibile che
il concorrente dimostri il possesso degli stessi con i documenti probatori da
lui ritenuti piu' idonei”. Ne deriva, secondo l'istante, che da un lato, la
motivazione del provvedimento di esclusione non costituirebbe una valida
giustificazione dell'atto assunto dalla stazione appaltante e, dall'altro, che
sarebbe stato piu' opportuno che quest'ultima avesse richiesto la documentazione
mancante ex art. 46 Dlgs 163/06.
A riscontro della richiesta di informazioni avanzata dall'Autorita'
nell'istruttoria procedimentale hanno presentato osservazioni il Consorzio di
Bonifica dell'Ufita e la societa' CO.AP. srl, aggiudicataria della gara.
La Stazione Appaltante difende la legittimita' del proprio operato e fa' presente
che ha inoltrato all'odierna istante formale richiesta di esibire la
documentazione in originale, attestante il possesso di tutti i requisiti
dichiarati in sede di gara. Tale richiesta, cosi' come prescritto nel
disciplinare di gara, e' stata trasmessa all'indirizzo fax indicato dal
concorrente e non all'impresa di cui la DE.PA.CO. srl si e' avvalsa, in quanto la
stazione appaltante non era tenuta a cio'. Il Consorzio, inoltre, osserva che, a
seguito dell'esame della documentazione trasmessa, ha ritenuto che quest'ultima
fosse “incompleta, in alcun modo dimostrativa del possesso dei requisiti per
l'impresa ausiliaria” e, conseguentemente ha escluso la DE.PA.CO srl.
La societa' CO.AP. srl ha difeso l'operato del Consorzio, esponendo che anche
l'impresa ausiliaria deve dimostrare il possesso dei requisiti, conseguentemente
risulta arbitrario il comportamento dell'istante che ha ritenuto necessario
dimostrare solo il possesso dell'attestazione SOA dell'impresa di cui si e'
avvalso. Secondo la CO.AP. srl, inoltre, la Commissione di gara avrebbe ben
operato in quanto il punto 10 del disciplinare di gara dispone che “comportera'
altresi' l'esclusione del concorrente la mancata produzione, nei termini indicati
dalla Commissione, della documentazione integrativa o a riscontro eventualmente
richiesta dalla Commissione”.
Ritenuto in diritto
La soluzione della questione sottoposta al vaglio di questa Autorita' passa
attraverso l'esatta interpretazione delle disposizioni contenute negli art. 48 e
49 del Dlgs. 163/2006.
In particolare l'art. 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 dispone che le
stazioni appaltanti, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte
presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento
delle offerte presentate, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro
dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di
capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti
nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella
lettera di invito.
La ratio della norma e' quella di consentire alle stazioni appaltanti
l'immediata esclusione dalle gare dei partecipanti che non siano in possesso dei
requisiti richiesti, relativamente alla capacita' tecnico-organizzativa ed
economico finanziaria, e cio' per ragioni di speditezza del procedimento ed
al fine, altresi', di evitare che le relative offerte possano influenzare la
successiva fase di determinazione della soglia di anomalia delle offerte
presentate. Conseguentemente, la norma in esame e' stata costantemente
interpretata nel senso che l'esclusione dalla gara e' conseguenza automatica del
verificarsi dei presupposti in essa previsti (la mancata documentazione nel
termine di 10 giorni dalla richiesta del possesso dei requisiti di capacita'
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa) (cfr parere n.80 del 14.10.2007).
L'Autorita' con determinazione n. 5 del 21 maggio 2009 ha fissato le linee guida
per la corretta applicazione dell'art. 48 chiarendo che “l'ambito di
applicazione del procedimento, e le sanzioni ad esso correlate, sono limitati ai
soli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi e la relativa
disciplina non si estende alla verifica delle dichiarazioni sostitutive circa il
possesso dei requisiti di carattere generale e il rispetto delle condizioni
rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, e neppure al controllo
delle eventuali dichiarazioni rese su elementi quantitativi e qualitativi delle
offerte valutate secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa
di cui all' art. 83 del codice. Infatti, l'esplicito riferimento ai requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi porta ad escludere - trattandosi di
norma sanzionatoria e quindi di stretta interpretazione - che gli effetti
correlati al mancato adempimento possano estendersi anche al controllo disposto
dalla stazione appaltante, delle dichiarazioni sostitutive relative alle
fattispecie sopra richiamate. In particolare, la dimostrazione della veridicita'
delle dichiarazioni relative ai requisiti di carattere generale resta onere
della stazione appaltante, secondo le regole generali in materia di
autocertificazione”
I requisiti speciali in questione possono essere posseduti direttamente dal
concorrente ovvero da un'impresa di cui quest'ultimo intenda avvalersi: se un
operatore non possiede da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare
alla procedura di aggiudicazione, puo', infatti, utilizzare le capacita' ed i
requisiti economico finanziari di un terzo. La direttiva comunitaria
2004/18/CE impone un unico limite nel ricorso all'avvalimento, il concorrente
avvalente ha l'onere di fornire all'amministrazione la dimostrazione della
concreta disponibilita' dei mezzi facenti capo all'impresa avvalsa e necessari
per l'espletamento dell'appalto (artt. 47, comma 2, e 48, comma 3). In linea con
il legislatore europeo quello nazionale nel disciplinare l'istituto in esame
richiede che “ai fini di quanto previsto nel comma 1 [ossia per soddisfare la
richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico,
finanziario, tecnico, organizzativo] il concorrente allega, oltre all'eventuale
attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria: a) una sua dichiarazione
verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti
necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei
requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria; b) una sua dichiarazione circa il
possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui
all'articolo 38; c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa
ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti
generali di cui all'articolo 38; d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa
ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la
stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le
risorse necessarie di cui e' carente il concorrente; e) una dichiarazione
sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa
alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34; f) in
originale o copia autentica il contratto in virtu' del quale l'impresa ausiliaria
si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a
disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”.
Il rigore della norma nell'allegazione dei documenti necessari ai fini dell'avvalimento
si giustifica in relazione alla ratio della norma in esame, che e' quella di
consentire, da un lato, la massima partecipazione possibile alle procedure di
aggiudicazione, e, dall'altro, di evitare che l'istituto in questione, diventi
uno strumento per eludere la disciplina in materia di requisiti di
partecipazione fissata dal codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, Sez.
V, sentenza n. 1589 del 13 marzo 2009; Cons. Stato, Sez. IV, sentenza n.5742 del
20 novembre 2008).
Venendo al caso di specie, si osserva preliminarmente che non trova alcun
conforto giuridico ed anzi contrasta con il dettato normativo la tesi sostenuta
dall'istante, secondo cui, stante la mancata indicazione nell'art. 48 Dlgs.
163/2006 della documentazione da presentare, in assenza di espressa previsione
al riguardo anche nella lex specialis “e' ammissibile che il concorrente dimostri
il possesso degli stessi con i documenti probatori da lui ritenuti piu' idonei”.
In realta' la formulazione dell'art. 48 e' chiara e non lascia dubbi sulla
circostanza che il controllo in questione ha ad oggetto “il possesso dei
requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa,
eventualmente richiesti dal bando di gara” ed impone al concorrente la
presentazione “della documentazione indicata in detto bando o nella lettera di
invito”. Non e' quindi corretto affermare che “la normativa di riferimento non
fornisce alcuna indicazione in ordine alla documentazione da presentare”.
Chiarito cio', si osserva che il bando di gara al punto 15 dispone che “i
concorrenti, in relazione alla capacita' economica e tecnica necessaria dovranno
possedere attestazione di qualificazione (…) a tal fine si precisa che la
categoria SOA e' la OG8 classifica II. Nel caso in cui le imprese in possesso dei
requisiti generali di cui all'art. 38 del DLgs. 12.04.2006 n. 163 risultino
carenti dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed
organizzativo richiesti dal bando, vogliono partecipare alla gara utilizzando
l'istituto dell'avvalimento, potranno soddisfare tale loro esigenza presentando,
nel rispetto delle prescrizioni del DPR 445/2000 la documentazione prevista dai
punti a), b), c), d), e), f), g) del comma 2 dell'art. 49 del Dlgs. 12.04.2006
n. 163 e rispettando scrupolosamente le prescrizioni di cui ai commi successivi
del medesimo art. 49 del Dlgs 12.04.2006, n. 163”. La stazione appaltante con
nota prot. 1810 del 18.3.2010 ha chiesto all'istante di “esibire i documenti in
originale dimostrativi del possesso di tutti i requisiti dichiarati in sede di
gara con autocertificazione e/o presentati con documenti fotoriproduttori”.
Dalla domanda di partecipazione alla gara della DE.PA.CO. srl nonche' dalla
richiesta di parere pervenuta a questa Autorita', si apprende che l'istante si
e' avvalso “dei requisiti ed attestazione SOA della ditta Euronuova di Risi
Gerardo avente categoria OG8 classifica III”.
Conseguentemente, avendo la stazione appaltante richiesto di provare ex art.
48 il possesso di tutti i requisiti dichiarati, l'istante doveva dare la prova
sia di quelli posseduti in proprio sia di quelli posseduti tramite l'impresa
ausiliaria (ossia dell'attestazione SOA). In quest'ultimo caso, dalla lettura in
combinato disposto degli artt. 48 e 49 del Dlgs. 163/2006 risulta necessario
dimostrare non solo il possesso del requisito avvalso in capo all'impresa
ausiliaria ma anche l'effettiva disponibilita' e fruibilita' di quest'ultimo da
parte del concorrente avvalente.
Ebbene nella procedura in esame risulta per tabulas: (a) dal verbale di
ricezione della documentazione per la verifica dei requisiti, redatto in data
24.3.2010, che la DE.PA.CO. srl, tra gli altri, ha presentato in originale anche
l'attestato SOA ed il certificato ISO della ditta ausiliaria; (b) dalla
dichiarazione attestante l'avvalimento, allegata alla domanda di partecipazione
alla gara della DE.PA.CO. srl, che quest'ultima aveva gia' trasmesso a corredo
della propria domanda di partecipazione l'originale del contratto di avvalimento
con l'impresa ausiliaria e le altre dichiarazioni richieste dall'art. 49 del
Dlgs. 136/2006.
Se cosi' e', e si sottolinea che non ci sono contestazioni al riguardo da parte
della stazione appaltante, considerato l'ambito di applicazione dell'art. 48
come gia' delineato dall'Autorita' nella determinazione su richiamata, deve
reputarsi assolto con riferimento al requisito avvalso l'onere probatorio di cui
all'art. 48 Dlgs. 136/2006 e conseguentemente viziata da erronea motivazione
l'esclusione contestata, in quanto la DE.PA.CO. srl ha dimostrato sia il
possesso in capo all'impresa ausiliaria dell'attestazione SOA, di cui ha
dichiarato di avvalersi, sia l'effettiva disponibilita' di quest'ultima a suo
favore per il tramite del contratto di avvalimento stipulato con l'impresa
ausiliaria.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'esclusione contestata non
sia conforme alla specifica normativa di settore.
I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi
Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza
