è possibile concludere un contratto preliminare o un contratto definitivo avente ad oggetto un immobile da costruire o da completare, in assenza del permesso di costruire?

In esecuzione delle delega contenuta nella legge 2 Agosto 2004 n.210, è stato approvato il D.lgs. 20 giugno 2005 n.122, per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire.
La disciplina evidenzia diverse problematiche tra cui quella della rilevanza del permesso di costruire o della relativa richiesta ai fini della tutela assicurata ai promissori acquirenti o acquirenti.

L’art.1 del Decreto Legislativo fornisce la seguente nozione:
“ E’ immobile da costruire quello per il quale sia stato richiesto il permesso di costruire”

La richiesta del permesso di costruire costituisce il punto di partenza della disciplina di protezione in esame.

L’art.6 comma 1 lett.i) richiede la necessaria indicazione degli estremi del PERMESSO DI COSTRUIRE o della sua richiesta se non ancora rilasciato o quanto meno altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativi alla costruzione.

Il legislatore ha voluto subordinare la protezione dell’acquirente all’interesse per il contrasto del fenomeno abusivo edilizio, stimolando in tal modo anche la responsabilizzazione dell’acquirente.

Si evidenzia che ai sensi dell’art.6, gli estremi del permesso o della relativa richiesta, devono essere indicati nel contratto, in modo che l’acquirente stesso possa verificare che gli elaborati progettuali da allegarsi al contratto siano conformi a quelli presentati a corredo della richiesta del permesso di costruire.

Si rammenti un ulteriore ed importante argomento: l’accesso al fondo di solidarietà disciplinato dagli art.12 e ss. del decreto legislativo in esame, il quale è consentito solo nei casi in cui per il bene immobile risulti la richiesta del permesso di costruire ( art.12 comma 3), elemento che sottolinea l’interesse pubblico al regolare inizio del programma costruttivo rispetto alla tutela dell’acquirente.

Al permesso di costruire, come si è già evidenziato, il decreto equipara:
“Ogni altro titolo, denuncia o procedimento abilitativo alla costruzione”
Non si può non menzionare il D.p.r. del 2001 n. 380 art. 22 e 23 (TESTO UNICO EDILIZIA), in particolare il comma 3 dell’art. 22 che prevede l’ipotesi in cui la Denuncia di Inizio Attività (DIA) può sostituire il permesso di costruire.

In riferimento al d.p.r. n.380/2001, è necessario distinguere tra contratto preliminare e contratto definitivo.

Per la valida conclusione del contratto preliminare è necessario e sufficiente la richiesta del permesso di costruire, mentre per il contratto definitivo è necessario che il permesso di costruire sia stato già rilasciato ai sensi dell’art.46 D.p r. n. 380/2001 prevalente sull’art.6 comma 1 lett.i) dello stesso decreto, fatta salva la disciplina speciale relativa alla domanda in sanatoria.

L’applicazione del decreto legislativo 122/2005 con riguardo ai soli contratti aventi ad oggetto “Immobili da Costruire”, per i quali sia stato richiesto il provvedimento abilitativo alla costruzione fa sorgere un legittimo interrogativo:
Vista l’inapplicabilità della disciplina di tutela ai casi in cui non è stato richiesto il permesso di costruire, è possibile concludere un contratto preliminare o un contratto definitivo avente ad oggetto un immobile da costruire o da completare, in assenza di tale richiesta?

Prima dell’emanazione del Decreto legislativo in esame la risposta era certamente positiva, quantomeno in riferimento alla stipula del contratto preliminare, possibile anche in assenza di indicazioni del permesso di costruire, necessario solo ai fini in forma specifica dell’obbligo di contrarre.
La situazione variava nel caso di contratto definitivo con effetti traslativi, nel caso di costruzione già esistente o comunque non ultimata poiche' l’art. 46 del d.p.r. n. 380/2001 e l’art. 40 L. 47/ 1985 prevedevano la menzione del permesso di costruire allo scopo di stipulare senza nullità.

La disciplina dei contratti definitivi aventi ad oggetto fabbricati non esistenti al momento della stipula e quindi da costruire, si presentava contrastante, tanto che ad un’opinione possibilista faceva riscontro una tesi più rigorosa, accolta anche dalla giurisprudenza della Suprema Corte che richiedeva il previo rilascio della CONCESSIONE EDILIZIA, oggi permesso di costruire, a pena di nullità dell’atto.

Si conclude che trattandosi di fattispecie rientrante nell’ambito di applicazione dell’art.46 del d.p.r. n.380/2001 (indicazione degli estremi in atto), la stipula di un contratto definitivo con effetti traslativi anche differiti
- avente ad oggetto un fabbricato da costruire - richiede a pena di nullità assoluta il previo rilascio del permesso di costruire.

Nel caso di contratto preliminare è necessario che l’oggetto dedotto in contratto non sia illecito ed è fondamentale l’indicazione degli estremi del permesso di costruire al solo scopo dell’eseguibilità in forma specifica ex. Art.2932 c.c..

Sul panorama normativo fin qui citato, oggi incide la disciplina speciale in commento, che vede il suo ambito di applicazione ai soli immobili da costruire.

Pertanto, gli immobili da costruire, in assenza di richiesta di permesso non possono esserre commercializzati poiche' non sembra accettabile la tesi che fa rientrare i suddetti immobili nell’ambito di applicazione del decreto e vi si incontrerebbero una serie di norme ostative tra cui lo stesso decreto in commento.

Infatti, risulta inaccettabile la tesi opposta, che ritiene detti immobili liberamente commerciabili, poiche' sarebbe assurdo ed irragionevole da un lato consentire la valida conclusione dei contratti in assenza della richiesta del provvedimento abilitativo, dall’altro privare l’acquirente di ogni tutela, evidenziando che si confezionerebbe in questo modo uno strumento atto a consentire facili elusioni della disciplina protettiva in esame.

Tra le indicazioni obbligatorie, dettate dal decreto legislativo in esame, nell’ambito del contenuto minimo del contratto preliminare ed altri contratti equiparati vi sono anche gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta, se non ancora rilasciato, ogni altro titolo denuncia o provvedimento abilitativo alla costruzione.

La menzione nel contratto preliminare degli estremi relativi al permesso di costruire o della sua richiesta assolve dunque una funzione solo in parte coincidente con quella delle menzioni richieste dall’art.46 d.p.r. 380/ 2001.
Attraverso l’indicazione degli estremi della richiesta di permesso e degli elaborati progettuali allegati al contratto, che devono essere gli stessi allegati alla richiesta del permesso di costruire, il promissario acquirente può verificare la conformità del fabbricato dedotto in contratto con quello per cui è stato richiesto il provvedimento abilitatio, andando a negare ogni tipo di tutela al promissorio acquirente, qualora lo stesso abbia accettato di concludere il contratto senza riscontrare il carattere abusivo dell’edificio la cui costruzione è programmata.

Si deduce che, se l’incommerciabilità degli immobili per il quale il permesso non è stato effettivamente richiesto risponde a ragioni di ordine pubblico, l’indicazione degli estremi della richiesta nel contratto preliminare è atta ad una funzione di protezione dell’acquirente.

L’art.6 del decreto in esame facendo riferimento alla menzione dei provvedimenti abilitativi della costruzione garantisce all’acquirente non solo la regolarità urbanistica del fabbricato, andando a evitare problemi successivi ed eventuali situazioni di abusivismo, quanto che “ il programma edificatorio” sia regolare rispetto al progetto presentato a corredo della richiesta del provvedimento abilitativo.

Il promissorio acquirente ha a sua disposizione un elemento in più per verificare la regolarità urbanistica dell’erigendo fabbricato.

L’indicazione degli estremi in oggetto non rappresenta un requisito formale del contratto preliminare, ma una norma imperativa a tutela dell’acquirente, la cui violazione va a determinare la nullità relativa del contratto.

Pertanto la nullità relativa eccepita ai sensi dell’art.6 del decreto in esame non sembra essere in contrasto con la nullità assoluta disposta dall’art.46 del d.p.r. 380/2001.

Si deduce che, la mancata effettiva richiesta del permesso di costruire comporta l’incommerciabilità dell’immobile da costruire oggetto del contratto preliminare, determinandone la nullità assoluta ( combinato disposto degli art. 1346- 1418 comma 2 c.c.).

La mancata indicazione nel contratto preliminare degli estremi del permesso di ostruire o della sua richiesta, nella misura in cui gli stessi esistevano al momento della stipula, comporta la nullità relativa del contratto preliminare, oltre a rendere impossibile la domanda di esecuzione in forma specifica ex. Art. 2932 c.c.

La nullità relativa, quale effetto della mancata menzione in contratto degli estremi della richiesta o del permesso, ossia in dipendenza della mancata allegazione al contratto degli elaborati progettuali presentati a corredo della suddetta richiesta, potrebbe apparire eccessiva, nell’ottica di un equo contemperamento degli interessi delle parti.

In realtà si evince che la sanzione è proporzionata all’obbiettivo che il legislatore ha inteso raggiungere, sia l’equilibrata tutela dell’acquirente persona fisica che si vuole informare in ordine allo stato giuridico dell’immobile, il quale in assenza di tali menzioni non potrebbe ottenere l’esecuzione in forma specifica del contratto preliminare.

In conclusione l’azione di nullità relativa può essere paralizzata ogni qualvolta l’acquirente fosse al momento della conclusione del contratto preliminare a conoscenza degli estremi del permesso di costruire, della relativa richiesta o degli elaborati progettuali, secondo un dettato, sotto certi aspetti analogo all’art.15 L. 28/1977 n.10, a norma del quale era nullo il contratto relativo ad un immobile costruito senza licenza edilizia, se nell’atto stesso non risultava che l’acquirente era a conoscenza della mancanza di concessione.