L'Authority, con il parere rilasciato, ha colto l'occasione per ribadire alcuni propri precedenti in materia, che di seguito si riportano brevemente.

L'appalto di manutenzione tra lavori, servizi e forniture

La nozione di lavori

Il termine lavori comprende le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione di opere, laddove per opera si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per se' esplichi una funzione economica o tecnica..

La nozione di manutenzione

La manutenzione è definita come la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto. Non rileva la distinzione fra manutenzione ordinaria e manutenzione straordinaria, in quanto l’ordinamento attribuisce alla manutenzione un significato unitario.

La manutenzione può tuttavia essere oggetto di un appalto diretto all’affidamento di prestazioni contrattuali eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati a differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi, forniture), qualificabile come appalto misto.

La prevalenza tra appalto di servizi e appalto di lavori

Un contratto avente per oggetto servizi e che preveda lavori solo a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto è considerato un appalto di servizi.

L’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto.

Pertanto, a seconda della prevalenza funzionale dell’attività oggetto dell’appalto, la manutenzione può rientrare nell’ambito dei servizi ovvero nell’ambito dei lavori.

Quando la manutenzione e' riconducibile alla qualifica di lavori

Il discrimen in base al quale la manutenzione debba essere ricondotta alla qualifica di lavori si esplica ogni volta che l’applicazione dell’opera dell’appaltatore comporti un’attività essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale.

Requisiti di qualificazione e capacita' per i contratti misti

L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto.

La categoria prevalente

Per categoria prevalente si intende quella di importo più elevato fra le categorie costituenti l'intervento, il criterio di riferimento è dunque unicamente quello quantitativo.

Limitazione della partecipazione ad uno solo dei lotti di cui si compone l'appalto

La previsione del bando di poter presentare offerta per uno solo dei due lotti di cui si compone l’appalto è limitativa della concorrenza e della par condicio tra i concorrenti.

Di seguito, il testo integrale del parere reso dall'Autorita', con cui si invita in conclusione la Stazione Appaltante a comunicare formalmente all’Autorità le ulteriori determinazioni assunte in merito.

prefazione da: giurdanella.it

Deliberazione n. 76 del 19 ottobre 2006
PREC1/06

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da ATAC S.p.A. – Affidamento in due lotti del servizio quinquennale di manutenzione ordinaria e straordinaria di sistemi ed impianti centralizzati e non centralizzati per la gestione e controllo del traffico e di segnaletica luminosa esistenti nel territorio del Comune di Roma.

(presidente Rossi Brigante, relatore Botto)

Il Consiglio;
Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici

L’ATAC S.p.A in data 18-8-2006 pubblicava il bando di gara a procedura aperta per l’affidamento di cui all’oggetto per un importo complessivo di € 27.100.000,00 ripartito in due lotti, rispettivamente pari a € 14.500.000,00 (lotto 1) e a € 12.600.000,00 (lotto 2).

In data 20 settembre 2006, l’Associazione Nazionale Costruttori di Impianti segnalava alcune irregolarità del suddetto bando di gara, evidenziando in particolare che:

a) l’appalto in questione ricade nell’ambito di applicazione della disciplina sui lavori pubblici, in quanto trattasi di attività di manutenzione e non in quella sui servizi, come previsto dal bando di gara. Sulla base di tale presupposto, l’individuazione della classifica richiesta dal bando di gara non appare adeguata all’importo di ciascun lotto.

b) Le lavorazioni oggetto dell’appalto si riferiscano più propriamente alla categoria OS9 ( Impianti per la segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico), poichè la categoria OG3, individuata dalla stazione appaltante, riguarda la costruzione e manutenzione di interventi a rete (strade, autostrade, metropolitane, gallerie) che siano necessari per consentire la mobilità su “gomma” completi di ogni opera connessa, complementare o accessoria.

c) La clausola del bando che vieta alle imprese di partecipare con propria offerta ad entrambi i lotti è lesiva della libera concorrenza e della par condicio dei concorrenti.

Successivamente, l’ATAC S.p.A. in data 29-9-2006 ha trasmesso a questa Autorità un’istanza di parere per la soluzione delle questioni controverse sopra indicate.

In data 11 ottobre 2006 si è tenuta una audizione alla quale sono intervenuti i rappresentanti delle parti interessate. Nel corso dell’audizione le parti hanno ribadito le posizioni espresse in atti.

Per individuare la disciplina applicabile all’appalto di che trattasi, occorre accertare gli effettivi contenuti sostanziali delle prestazioni richieste dalla stazione appaltante partendo dalla definizione del concetto di “manutenzione”.

Ai sensi dell’articolo 3, comma 8, del d. Lgs. n. 163/2006 il termine “lavori” comprende le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione di opere, laddove per “opera” si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per se' esplichi una funzione economica o tecnica.

Relativamente alla “manutenzione”, l’articolo 2, comma 1, lettera l), del d.P.R. 554/1999 - articolo non espressamente abrogato dall’articolo 256 del d. Lgs. n. 163/2006 - la definisce come la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto. Come chiarito dall’Autorità con la determinazione n. 13/2004 “da tale definizione si deduce che essa si riferisce sia alla manutenzione ordinaria sia a quella straordinaria”: infatti, a differenza della legislazione precedente che effettuava una distinzione fra manutenzione ordinaria e manutenzione straordinaria, a partire dalla legge 109/1994 fino al vigente codice dei contratti l’ordinamento attribuisce alla “manutenzione” un significato unitario.

La manutenzione può tuttavia essere oggetto di un appalto diretto all’affidamento di prestazioni contrattuali eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati a differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi, forniture), che, come chiarito dall’Autorità nella determinazione n. 3/2005, è qualificabile come appalto misto.

In tal caso, ai sensi dell’articolo 14, comma 2, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006, un contratto avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato II e che preveda attività ai sensi dell’allegato I (lavori) solo a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto è considerato un appalto di servizi.

Il successivo comma 3 dispone poi che l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto.

Pertanto, a seconda della prevalenza funzionale dell’attività oggetto dell’appalto, la manutenzione può rientrare nell’ambito dei servizi ovvero nell’ambito dei lavori. Al riguardo, l’Autorità, con la determinazione n. 22/2003 concernente la “Disciplina applicabile agli appalti aventi ad oggetto la segnaletica stradale”, ha ritenuto che il discrimen in base al quale la manutenzione debba essere ricondotta alla qualifica di “lavori” si esplica ogni volta che l’applicazione dell’opera dell’appaltatore comporti un’attività essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale. Detta interpretazione è altresì suffragata dalla prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. CdS. Sez. V, 31.1.2006 n. 348; CdS. Sez. IV, 21.2.2005 n. 537, CdS. Sez. V, 4.5.2001 n. 2518).

Occorre a questo punto valutare, ai fini dell’accertamento, nel caso di specie, dell’ambito normativo di riferimento, se le attività dedotte in appalto prevedano o meno una effettiva modificazione della realtà fisica e se le attività medesime siano accessorie o meno rispetto alle attività qualificabili come servizi.

Tra le attività descritte nel CSA, quelle riconducibili alla categoria dei lavori sono essenzialmente solo quelle descritte nella voce manutenzione straordinaria.

Per quanto sopra esposto, al di là dell’incidenza economica della quota lavori sull’intero appalto, comunque inferiore al cinquanta per cento dell’importo complessivo, ( l’importo complessivo dell’appalto è di € 27.100.000,00 e la quota riferibile ai lavori, nei due lotti, assomma a € 1.169.447), i lavori comunque rappresentano una attività accessoria rispetto ai servizi, da considerarsi invece funzionalmente prevalenti rispetto all’intero appalto. Da ciò deriva che lo stesso è da assoggettarsi alla disciplina degli appalti pubblici di servizi, con il vincolo di cui all’articolo 15 del d. Lgs. n. 163/2006 secondo il quale “l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto.”

Quanto sopra introduce il secondo motivo di contestazione formulato dall’Associazione esponente e concernente l’individuazione effettuata dalla S.A. della categoria di lavorazioni (OG3) e delle relative classifiche (classifica III per il lotto 1 e classifica II per il lotto 2), necessarie ai fini della qualificazione dei concorrenti.

Per individuare la corretta categoria di lavori, occorre analizzare il Capitolato Speciale di Appalto ed il computo metrico afferente alla manutenzione straordinaria, trasmessi dalla S.A. Dall’esame dei documenti richiamati emerge che essi prevedono sia attività relative a forniture di impianti per la segnaletica luminosa, alcune comprensive della posa in opera, sia attività relative ad interventi su pavimentazioni stradali, sterri, pozzetti.

In particolare, nella voce manutenzione straordinaria sono comprese le seguenti attività:

- attività di adeguamento degli impianti alla normativa;

- attività per il ripristino funzionale degli impianti, atti a stabilire le loro condizioni originarie e trasformazioni per diverse condizioni di utilizzazione e quanto necessario, modifiche ed ampliamenti;

- forniture ed opere per ripristini dovuti a danni e/o incidenti;

- verniciatura biennale;

- misurazioni di terra;

- eventuali impianti nuovi.

Ora, poiche', come precisato dall’Autorità con la deliberazione n. 229/2001, l'articolo 73 del D.P.R. 554/99, laddove prevede che per categoria prevalente si intende quella di importo più elevato fra le categorie costituenti l'intervento, va inteso nel senso che il criterio di riferimento è unicamente quello quantitativo, nel caso di specie, dall’esame del computo metrico, risulta che la categoria prevalente sia in effetti la OS9 concernente fornitura e posa in opera di impianti per la segnaletica luminosa, mentre le lavorazioni proprie della categoria OG3 risultano essere di minore entità sotto il profilo economico.

Si evidenziano, altresì, perplessità in ordine all’individuazione della quota lavori nell’ambito della voce manutenzione straordinaria rispetto all’importo complessivo previsto in ciascun lotto per la manutenzione straordinaria stessa, atteso che nel CSA sono previsti eventuali impianti nuovi, attività di adeguamento degli impianti alla normativa verniciatura ed interventi per ripristino dovuti a danni e/o incidenti. Ciò dovrà essere nuovamente valutato dalla S.A. al fine di individuare correttamente le classifiche necessarie per l’esecuzione dei relativi lavori.

In ordine alla questione prospettata dall’Associazione esponente relativa alla previsione del bando di poter presentare offerta per uno solo dei due lotti di cui si compone l’appalto, si ritiene che detta clausola sia effettivamente limitativa della concorrenza e della par condicio tra i concorrenti. Peraltro, anche la giurisprudenza (TAR Liguria, sez. II 8.1.2003 n. 20) ha ritenuto “illegittimo il bando di gara il quale preveda che il concorrente possa partecipare solamente alla procedura per un unico lotto”.

Diversa invece è la questione concernente la possibilità di prevedere nel bando, nei confronti dell’aggiudicatario di entrambi i lotti, di esercitare opzione per uno dei due lotti. In questo caso non vi è alterazione della par condicio e del principio della concorrenza nella partecipazione alla procedura di gara e nel contempo si tutela l’esigenza di interesse pubblico della stazione appaltante, ribadita nel caso di specie in sede di audizione, di interloquire con due diversi soggetti esecutori in modo da assicurare comunque la continuità del servizio appaltato laddove si dovessero presentare inadempienze o difficoltà a carico di uno dei due appaltatori.

La fattispecie di cui trattasi è stata esaminata dall’Autorità con prot. 70523 del 29.11.2002 (adunanza 15.1.2003), ove sono state evidenziate le ricadute generate dall’esercizio di detta opzione sulla procedura di gara. Occorre infatti valutare, relativamente alla verifica dell’anomalia dell’offerta, se l’offerta presentata dal concorrente che ha partecipato all’aggiudicazione del precedente lotto debba o meno essere tenuta in considerazione ai fini dell’applicazione del criterio di individuazione delle offerte anormalmente basse ed in relazione a detto profilo prevedere nel bando di gara una compiuta disciplina della procedura di gara.

Con la citata deliberazione il Consiglio dell’Autorità ha espresso l’avviso che, tenuto conto che il concorrente, per non ledere il principio della concorrenza, può presentare offerta per entrambi i lotti, si dovranno stilare le graduatorie di ciascun lotto con l’individuazione del relativo provvisorio aggiudicatario, includendo nel calcolo aritmetico tutte le offerte valide presentate.

Quindi, una volta effettuata in contraddittorio la verifica delle offerte anormalmente basse, si procederà a confermare le aggiudicazioni nei confronti delle imprese che si fossero aggiudicate uno solo dei due lotti. Nel caso in cui il medesimo concorrente risultasse aggiudicatario di entrambi i lotti, occorrerà che lo stesso eserciti la propria opzione a favore di uno dei due.

La verifica delle offerte anormalmente basse, anche nell’appalto aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, trova la sua ragion d’essere nell’interesse dell’Amministrazione ad addivenire all’aggiudicazione ad una impresa che presenti il prezzo più basso, ma che nel contempo garantisca la regolare e corretta esecuzione dei lavori.

Il criterio di individuazione delle offerte anormalmente basse risponde ad una logica matematica, attraverso la quale, effettuando il calcolo previsto dalla norma, si addiviene all’individuazione delle offerte che devono essere valutate ai fini della verifica dell’anomalia. Ammettere, quindi, a detto calcolo, per ciascun lotto, tutte le offerte valide presentate, indipendentemente dalla successiva aggiudicazione, non altera la ratio della norma.

L’Autorità ha inoltre evidenziato la necessità di esplicitare nel bando di gara che si procederà all’aggiudicazione dei due lotti in successione temporale, per esempio partendo dal lotto di maggiore importo.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

1. ferma restando l’assoggettabilità dell’appalto in questione alla disciplina degli appalti pubblici di servizi, la categoria prevalente delle lavorazioni dedotte nell’appalto è la OS9;

2. ai fini dell’esatta individuazione della classifica, la stazione appaltante dovrà tener conto di tutte le lavorazioni previste nel Capitolato Speciale di Appalto;

3. la clausola che vieta ai concorrenti di partecipare ad entrambi i lotti in cui si suddivide l’appalto appare non conforme alla normativa vigente;

4. risulta conforme alla normativa vigente l’inserimento nel bando di gara di apposita previsione concernente l’esercizio dell’opzione a favore di uno dei due lotti, in caso di aggiudicazione da parte di un medesimo concorrente di entrambi i lotti;

5. manda all’Ufficio Affari Giuridici affinche' trasmetta la presente deliberazione alle Parti interessate e rivolga invito alla stazione appaltante a voler comunicare all’Autorità, entro 30 giorni dalla data di ricevimento della stessa, gli eventuali provvedimenti assunti in merito.

Depositato il 26 ottobre 2006