L'art. 81, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, coerentemente con la
normativa e la giurisprudenza comunitaria, laddove dispone che "Nei contratti
pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o
amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore
offerta e' selezionata con il criterio del prezzo piu' basso o con il criterio
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa", lascia chiaramente intendere
che, esistendo una perfetta e sostanziale equivalenza tra i due sistemi,
la scelta dell'uno o dell'altro e' rimessa alla libera determinazione
dell'amministrazione, con l'unico limite di far ricadere tale scelta su "quello
piu' adeguato in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto",
al fine di "selezionare la migliore offerta", conformemente al comma 2 del
medesimo articolo, e di garantire la qualita' delle prestazioni e il rispetto dei
principi di libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione,
trasparenza, proporzionalita', nonche' quello di pubblicita', ai sensi dell'art. 2
del D.Lgs. medesimo, con cui il legislatore nazionale ha recepito, in sostanza,
il considerando 2 della direttiva n. 2004/18/CE.
(..)Tale assunto trova, del resto, conferma in numerose pronunce
del giudice comunitario e nazionale (ex multis Corte di Giustizia CE, sent.
7 ottobre 2004, in causa C-247/02; C.d.S., V, n. 8408/2010; C.d.S., VI, n.
3404/2009; C.d.S., IV, n. 4613/2008; ), che hanno autorevolmente affermato che
rientra nei poteri discrezionali della stazione appaltante operare la scelta in
ordine alle modalita' di strutturazione della legge di gara, in base alle
caratteristiche dell'appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera
concorrenza e la selezione della migliore offerta.
E' illogica la scelta del criterio del prezzo piu' basso quando la legge di
gara attribuisca rilievo ad aspetti qualitativi variabili dell'offerta, in
riferimento al particolare valore tecnologico delle prestazioni, al loro numero,
al loro livello quantitativo e qualitativo.
In questi casi appare piu' corretto utilizzare l'altro criterio (offerta
economicamente piu' vantaggiosa) dal momento che la pluralita' degli elementi
presi in considerazione dalla lex specialis si pone in netto contrasto con la
caratteristica unicita' del criterio del prezzo piu' basso.
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