AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N.48 DEL 10/03/2011
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,
comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Comune di Santa'Arsenio
e dall'impresa Geo Cantieri e' Procedura aperta per l'affidamento dei lavori di
recupero del Borgo Serrone e' Opere di completamento lavori e' Importo a base
d´asta e' 1.200.000,00 (comprensivo degli oneri per la sicurezza) e' S.A.: Comune
di Santa'Arsenio.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 22 novembre 2010 ed in data 1 dicembre 2010 sono pervenute le istanze di
parere in epigrafe indicate, con le quali sia la concorrente Geo-Cantieri sia il
Comune di Santa'Arsenio hanno chiesto l'avviso di questa Autorita' in merito alla
procedura di gara indicata in oggetto.
La stazione appaltante riferisce che in data 7.6.2010 veniva pubblicato il bando
per l'affidamento dei lavori di recupero Borgo Serrone e' Opere di Completamento,
con il criterio dell'offerta economicamente piu vantaggiosa e con data ultima
per la presentazione delle offerte fissata alle ore 12.00 del 12.7.2010.
Venivano ammesse alla gara tutte e sette le offerte pervenute nel termine su
citato. In seguito alla valutazione delle offerte tecniche, solo tre imprese
avevano raggiunto la soglia minima di punti fissata dal bando e, pertanto solo
questa'ultime venivano ammesse alla successiva fase. Esaminate le offerte
economiche veniva redatta la graduatoria e dichiarata aggiudicataria provvisoria
l'impresa Strigari srl, a cui seguivano nell'ordine l'impresa Geo-Cantieri e la
COS.MA.R. srl.
Con nota del 14.10.2010 la stazione appaltante richiedeva all'aggiudicataria
provvisoria di presentare entro 10 giorni la documentazione atta a comprovare il
possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara. La societa' Strigari srl
provvedeva ad inoltrare la documentazione richiesta, che tuttavia, risultava
incompleta quanto alla dimostrazione dei requisiti della societa' Cieffe
Strade srl, di cui l'aggiudicataria si era avvalsa. Conseguentemente la stazione
appaltante con una seconda nota del 2.11.2010 richiedeva di presentare, a
pena di esclusione entro cinque giorni, il contratto di avvalimento
sottoscritto con l'impresa ausiliaria nonchè la documentazione gi?
precedentemente richiesta e riferita a questa'ultima. A seguito dell'ulteriore
trasmissione della documentazione in questione veniva ravvisata l'incompletezza
della stessa per quanto riguarda l'attestazione SOA dell'impresa ausiliaria e
pertanto la stazione appaltante con nota del 5.11.2010 richiedeva nuovamente la
trasmissione ad horas di tale documento. Non avendo ricevuto riscontro, la
stazione appaltante con nota del 9.11.2010 comunicava all'impresa Strigari srl
l'esclusione dalla gara per mancata dimostrazione dei requisiti
tecnico-economici dichiarati in sede di gara oltre che per mancata conformita' al
bando di gara del contratto di avvalimento presentato.
Successivamente la societa' Edilizia srl, risultante da un cambio della
denominazione della societa' Strigari srl, trasmetteva in data 25.11.2010
l'attestazione SOA richiesta aggiornata al 24.11.2010.
La stazione appaltante si ?, quindi, rivolta a questa Autorita' per sapere: a)
se e' necessario che l'attestazione SOA sia in corso di validita' per tutta la
durata della procedura di scelta del contraente; b) se, in caso di conferma
dell'esclusione dell'aggiudicataria, sia necessario rideterminare il confronto a
coppie, metodo utilizzato nel caso di specie per assegnare il punteggio alle
offerte tecniche.
Questa'ultimo quesito e' stato posto anche dall'impresa Geo Cantieri, la quale piu
precisamente intende conoscere, se la stazione appaltante pu? procedere ad
aggiudicare direttamente alla seconda classificata.
In riscontro dell'istruttoria procedimentale avviata da questa Autorita', la Geo
Cantieri, dopo aver sottolineato la legittima esclusione della societa' Strigari
srl, per essersi avvalsa della societa' Cieffe Strade srl, priva - a suo dire -
al momento della presentazione della domanda di partecipazione dell'attestazione
SOA, fa presente che non ravvisa la necessita' di ripetere il confronto a coppie,
in base alla considerazione che in caso di annullamento di un atto di gara, la
procedura dovrebbe riprendere dall'ultimo adempimento valido, ossia nel caso in
esame proprio il confronto a coppie. In via subordinata e per l'ipotesi in cui
l'Autorita' dovesse ritenere necessario procedere nuovamente al confronto a
coppie, l'impresa istante censura due errori formali, in cui sarebbe incorsa la
Commissione di gara in sede di assegnazione dei coefficienti per il confronto a
coppie di cui al verbale n.5 del 13.08.2010.
L?aggiudicataria provvisoria, invece, ha ritenuto di non partecipare al
contraddittorio documentale posto in essere dall'Autorita'.
?
Ritenuto in diritto
L?istanza presentata dalla stazione appaltante sottopone all'Autorita' due
distinte questioni di diritto: la prima relativa al termine di efficacia
dell'attestazione SOA ai fini della partecipazione alla gara in esame, la
seconda relativa alla necessita' di ripetere il procedimento di valutazione delle
offerte effettuato secondo il metodo del confronto a coppie nel caso di
esclusione dell'aggiudicataria provvisoria.
Sul primo punto occorre innanzi tutto richiamare la relativa disciplina
normativa e l'interpretazione che della stessa ha fornito l'Autorita'.
L?art. 40, comma 4, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che ?la durata
dell'efficacia della qualificazione e' di cinque anni con verifica triennale del
mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonchè dei requisiti di capacita'
strutturale?. L?art. 15 bis del D.P.R. n. 34/2000, vigente fino alla data di
entrata in vigore del nuovo regolamento di attuazione del Codice dei contratti
pubblici, prescrive che ?almeno sessanta giorni prima della scadenza del
previsto termine triennale, l'impresa deve sottoporsi alla verifica di
mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l'attestazione
oggetto della revisione; la SOA nei trenta giorni successivi compie
l'istruttoria (comma 1); dell'esito della procedura di verifica la SOA informa
contestualmente l'impresa e l'Autorita', inviando copia del nuovo attestato
revisionato o comunicando l'eventuale esito negativo; in questo ultimo caso
l'attestato perde validita' dalla data di ricezione della comunicazione da parte
dell'Impresa. L'efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del
triennio della data di rilascio della attestazione; ove la verifica sia compiuta
dopo la scadenza predetta, la efficacia della stessa decorre dalla ricezione
della comunicazione da parte della Impresa (comma 5); l'Osservatorio per i
lavori pubblici provvede a inserire l'esito della verifica nel casellario
informatico? (comma 6).
Questa Autorita' ha gi? sottolineato che in virta' dalle disposizioni su
richiamate la durata di efficacia dell'attestazione SOA e' complessivamente di
cinque anni, purch? prima dello scadere del terzo anno dalla data del rilascio
dell'attestazione (almeno 60 giorni), l'impresa si sottoponga a verifica e
questa dia esito positivo. Solo in questo caso, infatti, gli effetti della
verifica, decorrono dalla data di scadenza del triennio e, quindi, l'impresa
rimane in possesso della qualificazione senza soluzione di continuita' (cfr.
parere n. 99 del 8 ottobre 2009). Ne consegue, in punto di diritto, che
l'impresa pu? partecipare alle gare anche nelle more della effettuazione della
verifica triennale, anche quando sia scaduto il triennio di validita', purch? la
verifica sia stata richiesta nel termine di sessanta giorni anteriori alla
scadenza.
Di contro, ove la verifica sia compiuta dopo il predetto triennio, bench? la
stessa abbia esito positivo, i suoi effetti decorrono dalla data in cui
l'impresa interessata riceve la comunicazione relativa all'esito della verifica.
In altri termini, decorso inutiliter il termine di scadenza triennale,
l'attestazione originaria non e' piu efficace, e, il concorrente resta privo del
requisito di qualificazione fino al rilascio di una nuova attestazione.
Conseguentemente l'impresa medesima non pu? partecipare alle gare nel periodo
decorrente dalla data di scadenza del triennio fino alla data di effettuazione
della verifica con esito positivo (cfr. AVCP Determinazione n. 6 del 21
aprile 2004, parere n. 227 del 9 ottobre 2008, TAR Campania, Salerno, sentenza
n. 12337 del 8 novembre 2010).
La perdita del predetto titolo, infatti, inficia la legittimita' della
partecipazione alla gara, giacch? - come chiarito anche con la Deliberazione
n.234/07 - il requisito della qualificazione deve sussistere non solo al
momento della presentazione dell'offerta, ma permanere anche in ogni successiva
fase del procedimento ad evidenza pubblica e, nel caso in cui l'impresa risulti
aggiudicataria, persistere per tutta la durata dell'appalto. Ne deriva che,
in virta' di quanto stabilito dal legislatore al citato art. 15 bis, deve
ritenersi che la verifica triennale abbia natura costitutiva e non meramente
ricognitiva.
L?interpretazione dell'Autorita' e' condivisa anche dalla giurisprudenza
amministrativa, la quale ha sottolineato come il carattere costitutivo della
verifica triennale ed il principio di necessaria continuita' della qualificazione
rispondono ?ad esigenze di certezza e funzionalita' del regime di qualificazione
obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione
di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per
l'idoneita' ad eseguire lavori pubblici. Le stazioni appaltanti non possono
essere esposte all'alea della perdita e del successivo riacquisto in corso di
gara, da parte delle ditte offerenti, della qualificazione SOA. L?impresa che
partecipa alla procedura selettiva deve curarsi di possedere, dalla
presentazione dell'offerta fino all'eventuale fase di esecuzione dell'appalto,
la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando? (cfr TAR Bari, sez
I, sentenza n. 1334 del 14 aprile 2010, TAR Campania, Salerno, sez. I, sentenza
n.111 del 6 febbraio 2007, Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 203 del 5 aprile
2003, Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 6760 del 30 ottobre 2003).
?
Sulla seconda questione e' opportuno premettere una breve considerazione sul
criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante: offerta
economicamente piu vantaggiosa da individuarsi secondo il metodo aggregativo
compensatore di cui all'allegato B del D.P.R. 554/99. In particolare
questa'ultimo per gli elementi di valutazione di natura qualitativa rinvia al
sistema del confronto a coppie di cui all'allegato A del D.P.R. 554/99. Tale
metodologia si basa sull'utilizzo di una tabella triangolare, ove le possibili
combinazioni tra tutte le offerte prese a due a due determina il numero di
caselle della suddetta tabella e il medesimo allegato dispone che ?ogni
commissario valuta quale dei due elementi che formano ciascuna coppia sia da
preferire e, tenendo conto che la preferenza tra un elemento e l'altro pu?
essere piu o meno forte, attribuisce un punteggio che varia da 1 (parita'), a 2
(preferenza minima), a 3 (preferenza piccola), a 4 (preferenza media), a 5
(preferenza grande), a 6 (preferenza massima). In caso di incertezza di
valutazione sono attribuiti punteggi intermedi. In ciascuna casella viene
collocata la lettera corrispondente all'elemento che e' stato preferito con il
relativo grado di preferenza ed in caso di parita', vengono collocate nella
casella le lettere dei due elementi in confronto, assegnando un punto ad
entrambe. Una volta terminato il confronto delle coppie, si sommano i punti
attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari. Tali somme
provvisorie vengono trasformate in coefficienti definitivi, riportando ad uno la
somma piu alta e proporzionando a tale somma massima le somme provvisorie prima
calcolate?.
Dall'esame della predetta normativa risulta che la metodologia del confronto
a coppie, per sua stessa natura, non permette di individuare la migliore offerta
in assoluto, ma soltanto quella che, nel confronto con le altre, si rivela
essere la migliore. Tale valutazione e' condivisa anche dalla giurisprudenza
amministrativa, secondo cui ?il confronto a coppie esprime una valutazione
relativa delle offerte presentate dai concorrenti in sede di gara, nella quale
ogni elemento dell'offerta viene posto a confronto con quello degli altri
concorrenti, quindi in caso di annullamento dell'ammissione alla gara di una
delle concorrenti, non possono essere considerati n? i punteggi del concorrente
escluso n? i punteggi conseguiti dagli altri concorrenti nel confronto a coppia
con il primo, con conseguente necessita' di procedere ad una rimodulazione della
graduatoria e non ad assegnare automaticamente la gara al secondo classificato?
(cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, n.16210 del 28.6.2010, TAR Emilia
Romagna-Bologna, n.15 del 14.1.2009).
Venendo al caso in esame, posto che la stazione appaltante ha escluso
l'offerta dell'aggiudicataria provvisoria, non pu? procedere all'aggiudicazione
della gara alla seconda classificata, ma deve ripetere il giudizio di
valutazione delle offerte tecniche, secondo il criterio stabilito dal bando di
gara. In particolare si richiama la Commissione di gara all'osservanza di
quanto disposto dall'Allegato B del DPR 554/1999, specie alle modalita' di
determinazione dei coefficienti della prestazione offerta, essendo diverse per
gli elementi di valutazione di natura qualitativa e per gli elementi di
valutazione di natura quantitativa.
Stante il carattere dirimente ed assorbente della questione appena esaminata, si
ritengono irrilevanti le censure della Geo-Cantieri, volte a rilevare errori nel
precedente giudizio di valutazione delle offerte tecniche, che per le ragioni
appena indicate, va ripetuto.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
?il requisito della qualificazione debba sussistere non solo al momento della
presentazione dell'offerta, ma permanere anche in ogni successiva fase del
procedimento ad evidenza pubblica e, nel caso in cui l'impresa risulti
aggiudicataria, persistere per tutta la durata dell'appalto;
?il Comune di Santa'Arsenio non possa procedere all'aggiudicazione automatica
dell'appalto alla seconda classificata, essendo necessario ripetere il giudizio
di valutazione delle offerte tecniche.
I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi
Il Presidente: Giuseppe Brienza
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 21 marzo 2011
Il Segretario: Maria Esposito
?