AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N.40 DEL 10/03/2011
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,
comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa Sweet House
S.r.l. e' Lavori di recupero e sistemazione della Piazza "Simonetta Lamberti" e'
Importo a base d´asta e' 1.531.159,09 e' S.A.: Comune di Cautano.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
?
Considerato in fatto
In data 10 agosto 2010 e' pervenuta l'istanza di parere indicata in epigrafe, con
la quale l'impresa Sweet House S.r.l. ha contestato le previsioni del bando di
gara per l'affidamento dei lavori in oggetto, ritenute limitative della par
condicio e della libera concorrenza sotto i tre seguenti profili: e'
manifesta irrazionalita' nell'attribuzione dei punteggi all'offerta tecnica,
valutata nel bando di gara nella misura massima di 65 punti su 100 rispetto ai
soli 10 punti su 100 attribuiti all'offerta tempo e ai 15 su 100 attribuiti
all'offerta prezzo, assegnando così predominanza decisiva alla sola offerta
tecnica, nonchè illegittimita' del sottocriterio di selezione dell'offerte
denominato "ORGANIGRAMMA CONCORRENTE ED ESPERIENZA", al quale si attribuiscono
fino a 10 punti, riguardando requisiti soggettivi del concorrente e non proposte
tecniche; e' aggravio eccessivo dei costi di presentazione delle offerte,
atteso che il bando di gara prevede il versamento obbligatorio di e' 50,00 per il
ritiro dell'attestazione di avvenuta presa visione dei luoghi e dei documenti
inerenti l'appalto, nonchè di e' 200,00 per il ritiro su supporto informatico
(CD-ROM) di copia completa degli elaborati progettuali a base di gara; e'
fissazione dei termini per la ricezione delle offerte senza tener conto
della complessita' della prestazione oggetto del contratto e comunque in
violazione dei termini minimi di cui all'art. 70, comma 6 del D.Lgs. n.
163/2006, tenuto conto dell'autorizzata predisposizione da parte degli operatori
economici interessati di varianti in miglioria al progetto esecutivo posto a
base di gara, nonchè della inattuazione di alcuna delle previsioni di riduzione
dei termini minimi, ai sensi dei successivi commi 7 e 9 del medesimo art. 70 e
della previsione di obbligatorio ritiro dei documenti di gara presso la sede
municipale, che avrebbe imposto una proroga ai sensi del comma 10 del medesimo
art. 70.
A riscontro dell'istruttoria procedimentale condotta da questa Autorita', il
Comune di Cautano ha replicato alle suddette censure formulando le seguenti
controdeduzioni.
In relazione al primo profilo in contestazione, la stazione appaltante ha difeso
la scelta compiuta in ordine all'attribuzione dei punteggi relativi all'offerta
tecnica (65 punti su 100), evidenziando che si tratta di "un intervento
particolare sottoposto a vincolo paesaggistico ed ambientale da realizzarsi al
centro del capoluogo di Cautano, su di una piazza di vitale importanza per
l'intera collettivita'" per cui "si e' inteso privilegiare proposte tecniche
migliorative rispetto all'aspetto economico e temporale". Quanto
all'attribuzione fino a 10 punti al sottocriterio denominato "ORGANIGRAMMA
CONCORRENTE ED ESPERIENZA", la stazione appaltante ha motivato tale scelta
rappresentando che "si ritiene questo un elemento significativo per la
valutazione del concorrente". Inoltre, con riferimento al contestato eccessivo
aggravio dei costi di presentazione delle offerte, il Comune di Cautano ha
motivato il proprio operato in ragione della conforme linea di condotta adottata
in passato in altre procedure di gara. Infine, in ordine alla contestata
violazione dei termini minimi di cui all'art. 70, comma 6 del D.Lgs. n.
163/2006, la stazione appaltante ha osservato che il procedimento e' stato
espletato nel pieno rispetto dell'art. 122 del D.Lgs. n. 163/2006 e' trattandosi
di appalto sotto soglia comunitaria a cui si applica l'art. 122 del Codice dei
contratti pubblici e non l'art. 70, comma 6, del Codice medesimo come postulato
dall'istante e' informando che il bando e' stato pubblicato il giorno 9 luglio
2010, mentre il termine per la presentazione delle offerte era il giorno 11
agosto 2010, per cui sono stati concessi a tal fine ben trentadue giorni.
Ritenuto in diritto
Oggetto della richiesta di parere e' la legittimita' delle previsioni del bando di
gara sotto i tre profili contestati e riportati nella narrativa in fatto.
Sotto il primo profilo, l'attribuzione del punteggio all'offerta tecnica,
valutata nel bando di gara nella misura massima di 65 punti su 100 rispetto ai
10 punti su 100 attribuiti all'offerta tempo e ai 15 su 100 attribuiti
all'offerta prezzo, appare previsto nei limiti della ragionevolezza e
adeguatamente motivato in relazione all'oggetto della gara, trattandosi di
"un intervento particolare sottoposto a vincolo paesaggistico ed
ambientale",nonchè alle dichiarate finalita' perseguite di "privilegiare proposte
tecniche migliorative rispetto all'aspetto economico e temporale", derivanti
dall'importanza annessa alla piazza, ritenuta dal Comune di Cautano "una piazza
di vitale importanza per l'intera collettivita'".
In generale, in termini ricostruttivi sul punto, si deve ribadire (cfr. parere
n. 149 del 9 settembre 2010) che la direttiva 2004/18/CE ("considerando" n. 46)
prevede, nel caso di aggiudicazione all'offerta economicamente piu
vantaggiosa, la piena discrezionalita' dell'amministrazione aggiudicatrice nella
fissazione dei criteri, purch? tali criteri siano indicati nel bando di gara
ed anche ai sensi dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 il prezzo, come pure il
tempo di esecuzione, costituiscono uno tra i tanti elementi da combinare al fine
di individuare l'offerta migliore (per lo piu concernenti l'aspetto tecnico
quali, a titolo esemplificativo: "?b) la qualita'; c) il pregio tecnico; d) le
caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali e il
contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del
prodotto;f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la redditivita'; h) il
servizio successivo alla vendita; i) l'assistenza tecnica; l) la data di
consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m) l'impegno in materia
di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento; o) in caso di
concessioni, altresì la durata del contratto, le modalita' di gestione, il
livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli
utenti??omissis).
La giurisprudenza amministrativa, in tale contesto, pur tendendo a
riconoscere, nelle gare d´appalto da aggiudicare in base al criterio
dell'offerta economicamente piu vantaggiosa, la legittimita' dell'attribuzione di
un peso percentuale maggiore in favore dell'elemento tecnico qualitativo
rispetto a quello economica quantitativo, afferma comunque, sulla base
dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, che la stazione appaltante, purch? sia
specificato nel bando di gara e nella lettera di invito, non ha limiti nella
fissazione dei punteggi da attribuire per ogni aspetto dell'offerta
economicamente piu vantaggiosa. Ne deriva che anche il prezzo, come pure il
tempo di esecuzione, possa subire degli aggiustamenti in base alla formula
adottata dall'Amministrazione.
Sulla base di tali considerazioni a monte si deve ribadire che la scelta del
peso da attribuire a ciascun elemento dell'offerta e' rimessa, quindi, caso per
caso alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarita' specifiche
dell'appalto e, dunque, all'importanza che, nel caso concreto, hanno il fattore
economico quantitativo e gli elementi qualitativi. Conseguentemente, le scelte
concretamente poste in essere nelle clausole della lex specialis rientrano nella
discrezionalita' della stazione appaltante, che pu? essere sindacata solo se
manifestamente illogica o irragionevole (cfr. ad es. TAR Lazio, Sez. III, 28
gennaio 2009 n. 630). Unico vincolo posto dal legislatore, comunitario e
nazionale, e' che sia il prezzo sia gli aspetti di carattere qualitativo
dell'offerta siano oggetto di valutazione, atteso che l'aggiudicazione con il
sistema dell'offerta economicamente piu vantaggiosa, anche nel "considerando" n.
46 della citata direttiva n. 18/2004, e' definita quella che tende a garantire il
miglior rapporto tra qualita' e prezzo.
Pertanto, in caso di opzione in favore del criterio della offerta economicamente
piu vantaggiosa, rientra nella discrezionalita' della stazione appaltante la
determinazione della incidenza del prezzo, come pure del tempo di esecuzione,
nella valutazione dell'offerta, senza che esista un peso minimo (o massimo)
predeterminato, purch? la natura propria del criterio, postulante la ricerca di
un equilibrio tra prezzo e qualita' necessariamente correlato alla specificita' di
ciascun affidamento, non venga tradita riconoscendosi all'elemento prezzo un
peso ponderale sproporzionato rispetto a quello attribuito agli altri elementi
da tenere in considerazione nella scelta dell'offerta migliore, invece di
combinarlo con tali altri elementi onde assicurare, da un lato,
all'amministrazione il risultato migliore e piu conveniente e, dall'altro lato,
di consentire ai partecipanti di confidare in una uniforme valutazione
dell'offerta (TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 21 novembre 2005, n. 6901).
Invero, nel caso di specie la previsione di 15 punti su 100 per il prezzo, come
pure la previsione di 10 punti su 100 per l'offerta tempo, avvicina la
previsione al limite di ragionevolezza in tema di marginalizzazione, pur senza
scavalcarlo. A titolo esemplificativo, per l'elemento prezzo e' stata reputata da
questa Autorita' come illogica la marginalizzazione operata attraverso la
limitazione del suo peso a 5 punti su 100, tale da far perdere sostanziale
rilievo all'elemento prezzo (e, quindi, al dato economico) ai fini della scelta
dell'aggiudicatario, senza alcuna esplicita motivazione correlata alle
peculiarita' specifiche dell'appalto oggetto di affidamento, producendo così
anche uno "squilibrio" nella scelta razionale del peso relativo a ciascun
elemento. Nel caso di specie, se per un verso il bando non manifesta le
peculiarita' e le finalita' perseguite e' esplicitate dalla stazione appaltante
solo in via istruttoria e' per un altro verso, trattandosi di un intervento
particolare sottoposto a vincolo paesaggistico ed ambientale,appare sussistere
una oggettiva peculiarita' dell'appalto in affidamento che mantiene nei limiti
della ragionevolezza la scelta compiuta di privilegiare proposte tecniche
migliorative rispetto all'aspetto economico e temporale.
In tale contesto appare invece ex s? censurabile l'elevazione a specifico
criterio, al pari di offerta tecnica ed economica con l'attribuzione di un
punteggio di poco inferiore all'elemento prezzo, di una generica voce
qualificata "ORGANIGRAMMA CONCORRENTE ED ESPERIENZA".
In proposito, ? nota la distinzione tra elementi di valutazione dell'offerta
e requisiti di partecipazione ed e' nell'ambito dei secondi che devono essere
inquadrati e valutati (a fini di ammissione) gli elementi concernenti le
precedenti esperienze e le caratteristiche organizzative e dimensionali della
singola impresa interessata in quanto del settore.
Sulla problematica l'Autorita' si e' piu volte pronunciata (cfr. Deliberazione 27
giugno 2007 n. 209; Deliberazione n. 30 del 6 febbraio 2007) sostenendo che "la
Stazione Appaltante nell'individuare i punteggi da attribuire nel caso di
aggiudicazione dell'offerta economicamente piu vantaggiosa, non deve
confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, con gli elementi
di valutazione dell'offerta. Detta confusione, infatti, come anche di
recente evidenziato dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri
? Dipartimento per le Politiche Comunitarie del 1 marzo 2007, si pone in
conflitto con la normativa comunitaria e nazionale". Peraltro, anche la
giurisprudenza costante evidenzia che nella normativa sia nazionale che
comunitaria e' codificato il divieto di commistionare fra i criteri soggettivi
di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti all'aggiudicazione, che ha un
sostanziale supporto logico nella necessita' di tener separati i requisiti
richiesti per la partecipazione alla gara pubblica da quelli che invece
attengono all'offerta e all'aggiudicazione (cfr. ad es. Cons. Stato, Sez. V,
8 settembre 2010, n. 6490).
Anche nel caso di specie, non sussistendo specificita' che le procedure di
affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano e consentono
un?applicazione per così dire "attenuata" del suddetto principio (cfr., ad
esempio, parere n. 5 del 14 gennaio 2010) costituisce erronea applicazione
dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 la commistione fra requisiti soggettivi di
partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta, che si
verifica quando elementi di valutazione specificati riguardano caratteristiche
organizzative e soggettive del concorrente, che afferiscono all'esperienza
pregressa maturata dalla concorrente (nel caso de quo il criterio "esperienza")
ed al suo livello di capacita' tecnica e specializzazione professionale (nel caso
de quo il criterio "organigramma concorrente"), ovvero ad aspetti che, in quanto
tali, possono legittimamente rilevare solo in sede di qualificazione alla gara,
e quindi solo quali criteri di ammissione alla stessa e non di valutazione
dell'offerta (cfr., ad esempio, T.A.R. Sardegna Cagliari, Sez. I, 14 luglio
2010, n. 1887).
Passando all'esame del secondo profilo in contestazione, concernente l'onerosita'
prevista per alcuni incombenti necessari alla partecipazione, le
considerazioni dell'impresa istante Sweet House S.r.l. appaiono condivisibili,
in quanto entrambe le previsioni eccepite appaiono contrarie ai principi
vigenti.
Al riguardo occorre rilevare che la richiesta ai concorrenti alle gare di
appalto del pagamento di un doppio onere di partecipazione, quali risultano
essere la somma di e' 50,00 previsti per il ritiro dell'attestazione di avvenuta
presa visione dei luoghi e dei documenti inerenti l'appalto nonchè di e' 200,00
(somma, invero, sproporzionata e comunque svincolata dall'effettivo costo di
riproduzione degli elaborati) per il ritiro su supporto informatico (CD-ROM) di
copia completa degli elaborati progettuali a base di gara, rappresenta una
violazione del principio della libera partecipazione agli appalti da parte degli
operatori economici, atteso che, come gi? chiarito da questa Autorita' (cfr. ad
es. pareri n. 12, 21 e 67/2008 e, piu di recente, pareri n. 187 e 210/2010), l'unica
forma di partecipazione consentita e' il rimborso delle spese di riproduzione
della documentazione di gara.
Sotto il terzo profilo in contestazione, concernente la fissazione dei termini
per la ricezione delle offerte senza tener conto della complessita' della
prestazione oggetto del contratto e comunque in violazione dei termini minimi di
cui all'art. 70, comma 6 del D.Lgs. n. 163/2006, si deve evidenziare che la
norma che viene in rilievo nel caso di specie, come giustamente osservato dalla
stazione appaltante, e' l'art. 122 del D.Lgs. n. 163/2006, contenente la
disciplina specifica per i contratti di lavori pubblici sotto soglia, come
quello in argomento, il cui comma 6 così recita, per quel che ci occupa: "Ai
termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, e di
comunicazione dei capitolati e documenti complementari, si applicano l'articolo
70, comma 1 e comma 10, in tema di regole generali sulla fissazione dei termini
e sul prolungamento dei termini, nonchè gli articoli 71 e 72, e inoltre le
seguenti regole: a) nelle procedure aperte, il termine per la ricezione delle
offerte, decorrente dalla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana per i contratti di importo pari o superiore a
cinquecentomila euro, e dalla pubblicazione del bando nell'albo pretorio del
Comune in cui si esegue il contratto per i contratti di importo inferiore a
cinquecentomila euro non pu? essere inferiore a ventisei giorni; (?) e) in tutte
le procedure, quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione
esecutiva, il termine per la ricezione delle offerte non pu? essere inferiore a
quaranta giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara o di invio
dell'invito; (?)".
Al riguardo si rileva che non risulta che la procedura di gara in oggetto
preveda l'elaborazione della progettazione esecutiva, trattandosi e' come si
evince dal bando di gara e' di "Procedura aperta per l'affidamento
dell'esecuzione di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria con il
criterio dell'offerta economicamente piu vantaggiosa ex art. 53, comma 2, lett.
a)? del D.Lgs. n. 163/2006?" e' lettera che prevede "la sola esecuzione" e' e si
evidenzia, altresì, che sono unicamente ammesse, in sede di presentazione
dell'offerta "modeste varianti senza stravolgere ovviamente il progetto
esecutivo posto a base di gara, il tutto nel rispetto del comma 2 dell'art. 76
del D.Lgs. n. 163/2006" (punto 5 del bando di gara). Pertanto, il termine di
trentadue giorni assegnato dal Comune di Cautano per presentare le offerte (dal
9 luglio 2010, data di pubblicazione del bando, all'11 agosto 2010, termine per
la presentazione delle offerte) risulta assolutamente legittimo e, anzi,
superiore ai ventisei giorni stabiliti dal citato art. 122, comma 6 del D.Lgs.
n. 163/2006, nella dovuta considerazione della contestuale applicazione alla
fattispecie in esame dei commi 1 e 10 dell'art. 70 del medesimo Codice dei
contratti pubblici e' richiamati dallo stesso art. 122, comma 6 e' i quali, nel
fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di
partecipazione, impongono alle stazioni appaltanti di tener conto della
complessita' della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente
necessario per preparare le offerte o, se le offerte possono essere formulate
solo previa consultazione sul posto dei documenti di gara, di prevedere una
adeguata proroga.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il bando di gara sia:
?conforme alla vigente normativa di settore con riferimento ai punteggi
attribuiti all'elemento prezzo e al tempo di esecuzione nonchè in relazione al
termine assegnato per la ricezione dell'offerta;
?non conforme con riferimento alla previsione, tra i criteri di
valutazione dell'offerta, di elementi che afferiscono all'esperienza pregressa
maturata dai concorrenti ed al loro livello di capacita' tecnica e
specializzazione professionale, nonchè in relazione al previsto aggravio dei
costi di partecipazione alla gara.
I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi
Il Presidente: Giuseppe Brienza
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 18 marzo 2011
Il Segretario: Maria Esposito
?