La Determinazione n. 4 del 7 luglio u.s., pubblicata sul sito internet dell'Autorita' di Vigilanza (in allegato), fornisce nuove linee interpretative ed applicative delle disposizioni in materia di tracciabilita' dei flussi finanziari, contenute nella L. n. 136/2010.
Tale atto, che sostituisce le due Determinazioni precedenti (numeri 8 e 10 del 2010), e' infatti finalizzato al riordino dei temi e degli orientamenti espressi negli atti precedenti, nonche' all'approfondimento di problematiche specifiche sorte con l'applicazione concreta della disciplina legislativa.
Fra i nuovi argomenti trattati, si segnalano:
- Esempi in merito alla filiera delle imprese.
In particolare, viene dapprima ribadito che il criterio per l'individuazione del perimetro della filiera dev'essere quello della dipendenza funzionale della prestazione oggetto del subcontratto rispetto a quello dell'appalto principale, ossia dell'individuazione della correlazione dell'attivita' realizzata con il ciclo di esecuzione dell'appalto. Ad avviso dell'Autorita', infatti, saranno considerati come rientranti nella filiera delle imprese i subcontratti che presentino un filo di derivazione dal contratto principale, che siano ad esso attinenti.
Viene, poi, precisato che l'applicazione di tale criterio agli appalti di forniture dovrebbe comportare che l'ultimo rapporto ritenuto rilevante ai fini della tracciabilita' dovrebbe essere quello relativo alla realizzazione del bene oggetto della fornitura principale, mentre dovrebbero essere escluse tutte le subforniture destinate a realizzare il prodotto finito oggetto del contratto. In tale contesto, pero', l'eccezione alla regola dovrebbe essere individuata nei casi di subforniture di materie prime esclusivamente destinate alla realizzazione dei beni in questione, poiche' l'esclusivita' del collegamento con l'oggetto del contratto di fornitura dovrebbe comportare la riconducibilita' del contratto alla filiera rilevante e la conseguente necessita' di applicare le norme sulla tracciabilita'. Riportando tale concetto anche agli appalti di esecuzione dei lavori, si possono fare i seguenti esempi: si prenda il caso di un appalto di esecuzione di lavori, in cui l'appaltatore acquisti dei pannelli di rame dal fornitore; tale rapporto sara' soggetto sicuramente a tracciabilita', mentre non lo sara' l'ulteriore rapporto esistente fra il fornitore dei pannelli ed il subfornitore di rame. Il fornitore/produttore, infatti, acquista rame indipendentemente dall'esecuzione di una specifica commessa pubblica.
Si prenda, poi, il caso di un contratto per lavori di manutenzione di una strada comunale, in cui l'appaltatore debba acquistare dei lampioni speciali (corrispondenti a specifici parametri tecnici richiesti dall'ente appaltante) dal fornitore. Tale rapporto sara' sicuramente soggetto a tracciabilita', cosi' come l'ulteriore rapporto fra il fornitore dei lampioni ed il suo subfornitore di lampade, poiche' quest'ultimo le realizzera' appositamente secondo le prescrizioni indicate dalla stazione appaltante per quello specifico contratto.
- Maggiori indicazioni circa l'individuazione dei ''concessionari di finanziamenti pubblici anche europei''.
In particolare, la Determina esamina il profilo dell'applicabilita' delle disposizioni sulla tracciabilita' ai finanziamenti o alle agevolazioni erogati da un soggetto pubblico a sostegno dell'attivita' d'impresa, concludendo che, laddove il soggetto beneficiario dei finanziamenti non sia ''a qualsiasi titolo interessato ai lavori, servizi o forniture pubblici'', si debba escludere l'applicazione della disciplina suddetta. Al contrario, secondo l'Autorita', devono ritenersi inclusi nella nozione di concessionari di finanziamenti pubblici, e assoggettati al regime di tracciabilita', i soggetti anche privati che siano destinatari di finanziamenti pubblici e che stipulano appalti pubblici per la realizzazione dell'oggetto del finanziamento, indipendentemente dall'importo degli stessi.
- Precisazioni circa l'applicazione delle norme sulla tracciabilita' ai contratti d'appalto stipulati dalle stazioni appaltanti con operatori stranieri.
Al riguardo, viene precisato che le disposizioni sugli obblighi di tracciabilita', avendo natura imperativa, si applicano anche ai rapporti nei quali uno dei soggetti sia straniero, alla luce delle regole del diritto internazionale privato. Peraltro, l'Autorita' ricorda che, in base al principio di territorialita', l'operatore economico straniero non stabilito in Italia non puo' essere soggetto alle sanzioni di cui all'art. 6 della L. n. 136/2010, che colpiscono il mancato rispetto degli obblighi di tracciabilita', potendo solo rispondere delle conseguenze rilevanti sul piano contrattuale. Quanto, poi, al caso in cui l'amministrazione concluda contratti di forniture o servizi infungibili con operatori stranieri, che si oppongano all'applicazione delle disposizioni sulla tracciabilita', l'Autorita' chiarisce che sara' onere della stazione appaltante, sia motivare circa l'impossibilita' di individuare altri contraenti per la medesima prestazione, sia conservare la documentazione che dimostri l'avvenuta richiesta di ottemperare alle norme sulla tracciabilita'. L'esempio riportato nella Determinazione concerne il caso dei servizi consistenti nella predisposizione e concessione di utenze per la consultazione, tramite rete, della versione elettronica di riviste scientifiche. Qualora l'editore straniero rifiuti di inserire nei contratti a valle la clausola di tracciabilita', la stazione appaltante dovra' procedere comunque all'acquisto del bene o del servizio, motivando in ordine alla unicita' del prestatore ed in ordine alla stretta necessita' di acquisire quella determinata prestazione. Da ultimo, l'Organo di vigilanza ribadisce che non sono soggetti a tracciabilita' i contratti stipulati da un operatore economico italiano con una stazione appaltante estera;
- Approfondimento del tema della compensazione dei crediti.
L'Autorita' precisa che la compensazione tra crediti e debiti dei soggetti della filiera, ad esempio, fra appaltatore e subappaltatore, non e' in contrasto con gli obblighi di tracciabilita'. Gli operatori dovranno osservare le regole di tracciabilita' nei rapporti a valle; tutti i contratti dovranno contenere la clausola di tracciabilita' e seguire un regime di rendicontazione che possa comprovare, a posteriori, l'avvenuta compensazione. Analogamente, per la ''datio in solutum'' ossia il caso in cui l'amministrazione trasferisca all'affidatario del contratto la proprieta' di propri beni immobili al posto del corrispettivo, secondo i parametri dell'art. 53, comma 6, del Codice, il CIG dovra' essere indicato negli strumenti di pagamento e dovranno essere rispettati gli obblighi di tracciabilita';
- Esame delle modalita' di applicazione degli obblighi di tracciabilita' alle cessioni dei crediti.
In particolare, viene ribadito che i cessionari di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorsi di progettazione e incarico di progettazione sono tenuti ad indicare il CIG e il CUP (ove presente) e ad effettuare i pagamenti con strumenti tracciabili. Gli aspetti che vengono poi approfonditi concernono la cessione, da parte di un appaltatore, di piu' crediti riconducibili a differenti contratti d'appalto, stipulati con diverse stazioni appaltanti, e la cessione di crediti futuri.
Quanto alla prima fattispecie, il factor puo' effettuare le anticipazioni verso l'appaltatore cedente mediante un solo bonifico, a condizione che ricorrano 6 condizioni precise:
1) i CIG e i CUP devono essere tutti indicati nel contratto di cessione;
2) il factor deve indicare nello strumento di pagamento il CIG/CUP relativo al contratto di cessione col valore nominale piu' elevato (ferma la necessita' che il cedente, a sua volta, possa ricollegare ogni credito ceduto al suo CIG/CUP);
3) il conto corrente su cui il factor effettua il pagamento deve coincidere con il conto indicato dal cedente alla stazione appaltante quale conto dedicato, e cio' deve risultare dal contratto di cessione comunicato alla stazione appaltante; in caso negativo, il cedente dovra' effettuare tanti atti di cessione quanti sono i conti correnti dedicati che intende utilizzare;
4) il cedente deve indicare, per ogni fattura ceduta, il relativo CIG/CUP;
5) il factor deve conservare tutta la documentazione relativa ai contratti correlati ai crediti ceduti;
6) l'appaltatore che riceva il pagamento da parte del factor deve applicare gli obblighi di tracciabilita' e indicare tutti i CIG/CUP nei pagamenti che fara' a sua volta.
Nel caso in cui non sia possibile rispettare tutti i passaggi delineati, il factor e' tenuto ad effettuare tutte le anticipazioni al cedente con singoli bonifici, indicando il CIG di ogni contratto cui sono ricollegabili i crediti ceduti.
Quanto alla seconda fattispecie, la Determina sottolinea che la cessione di crediti futuri o non ancora in essere non comporta la possibilita' di derogare alla tracciabilita'; sebbene, infatti, non possa essere indicato un CIG/CUP nell'anticipo, la normativa suddetta dev'essere rispettata ed applicata al futuro contratto d'appalto cui si riferiscono i crediti ceduti, e fermo il dovere di conservare la documentazione dei movimenti.
- Precisazioni sull'utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati.
L'Autorita' ribadisce in sostanza quanto precisato nelle Determinazioni precedenti, e sottolinea, inoltre, che devono essere ritenuti assimilabili ai conti correnti bancari o postali i conti di pagamento accesi presso i prestatori di servizi di pagamento di cui all'art. 114 sexies del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (TU delle leggi in materia bancaria e creditizia) e, con il prossimo recepimento della direttiva CE 110/2009, presso gli istituti di moneta elettronica;
- Indicazioni circa gli acquisti di materiale destinato a piu' commesse.
Nella Determina in commento viene precisato che sarebbe opportuno effettuare diversi pagamenti per ogni commessa, oppure, un unico pagamento, ad esempio mediante bonifico, che contenga l'indicazione di tutti i CIG, con l'obbligo di conservazione di idonea documentazione. Come ipotesi residuale si ammette la possibilita' di effettuare un solo pagamento mediante l'indicazione di un solo CIG, relativo al flusso prevalente, e di riportare tutti i restanti codici nella fattura. Tale ultimo adempimento, che non e' espressamente previsto dalla legge, puo' essere interpretato quale soluzione per conservare le tracce dei movimenti finanziari effettuati e per favorire la ricostruzione a posteriori della filiera;
- Esempi circa il regime della c.d. tracciabilita' attenuata, ossia il regime relativo ai casi ricompresi nei commi 2 e 3 dell'art. 3.
Nel ribadire che l'effettuazione dei pagamenti per tali spese non necessita dell'indicazione dei codici CIG e CUP, e che gli stessi possono essere effettuati anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purche' idonei a garantire la tracciabilita' delle operazioni per l'intero importo dovuto, la Determina esamina i casi delle c.d. ''carte carburante'' e dei pagamenti delle utenze dell'amministrazione.
Quanto alla prima ipotesi, viene specificato che l'uso delle carte che abbiano una limitata disponibilita' e che siano finalizzate a specifici acquisti possa essere assoggettato ad un regime di tracciabilita' limitata ''parziale''. Occorre, in sostanza, che ogni transazione effettuata con la carta sia riconducibile ad un conto dedicato, a sua volta ricollegato ad uno specifico CIG. In tal modo, ogni operazione effettuata con la carta sara' univocamente riconducibile al codice di gara.
Quanto, poi, ai pagamenti che le imprese effettuano nei confronti delle amministrazioni per le utenze (ad esempio luce, gas telefono), e' ritenuto ammissibile anche l'utilizzo del RID, senza la necessita' dell'indicazione dei codici CIG e CUP, che dovranno essere indicati solo nella delega monte.
Per l'approfondimento delle tematiche esposte e degli altri temi trattati dall'Autorita' di Vigilanza si riporta in allegato il testo della Determinazione. Per gli aspetti della disciplina sui quali la Determinazione non ha portato interpretazioni innovative, si richiama la news n. 248 pubblicata sul Portale Ance il 15 febbraio 2011.
fonte: ANCE
