AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
PARERE N.124 DEL 22/06/2011
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6,
comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'ANCE di Catania ?
"Procedura aperta per l'esecuzione delle opere del programma di edilizia
sperimentale sovvenzionata per Librino" ? Criterio di aggiudicazione: prezzo
piu' basso ? Importo a base d'asta: euro 8.493.696,00 ? S.A.: Comune di Catania.
Il Consiglio
Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 28 luglio 2010 e' pervenuta l'istanza di parere indicata in epigrafe,
con la quale l'ANCE di Catania ha chiesto un parere circa la legittimita' del
capitolato speciale d'appalto relativo all'intervento in oggetto nella parte in
cui prevede (art. 16.1) che sull'importo netto progressivo dei lavori l'ente
applichera', oltre alla ritenuta dello 0,50% prevista dall'art. 7 D.M. 145/2000,
anche una "ritenuta del 15% non svincolabile e la cui erogazione avverra' solo
dopo l'avvenuta approvazione degli atti di collaudo2 e che, in caso di
ritardo nelle erogazioni da parte del Ministero delle Infrastrutture, "l'impresa
non potra' richiedere all'ente gli interessi per ritardato pagamento, cio' in
deroga all'art. 26 L. 109/94, all'art. 30 D.M. n. 145/2000 e agli artt. 102 e
116 D.P.R. 554/99".
In riscontro all'istruttoria procedimentale formalmente avviata da questa
Autorita' in data 4 ottobre 2010, la S.A., con nota del 23 settembre 2010, ha
rappresentato la necessita' di conformare il contratto d'appalto alla
regolamentazione del sottostante rapporto di provvista finanziaria per
l'esecuzione dell'intervento in oggetto, radicato nella convenzione stipulata in
data 9.10.2006, a seguito dell'accordo di programma del 3.11.2005, pubblicato
nella GURS del 5.1.2006, tra il Ministero delle Infrastrutture, la Regione
Siciliana ed il Comune di Catania, per la realizzazione di un programma di
interventi sperimentali approvati con D.D. 13.5.2008, n. 3960.
Ritenuto in diritto
La questione controversa sottoposta all'esame di questa Autorita' concerne la
legittimita' del capitolato speciale d'appalto relativo all'intervento indicato
in oggetto per le motivazioni riportate in fatto.
Peraltro, con riferimento alla "ritenuta del 15%" ? prevista dall'art. 16.1 del
capitolato speciale d'appalto sui pagamenti in acconto in corso d'opera ? "non
svincolabile, e la cui erogazione avverra' solo dopo l'avvenuta approvazione
degli atti di collaudo" giova, osservare, da quanto e' dato desumere dagli atti,
che la sua previsione deriva ? nel quadro della legge 457/78 recante norme per
l'edilizia residenziale ? da apposita prescrizione contenuta nella convenzione
finanziaria sopra citata.
Tale prescrizione pertanto e' da ritenersi efficace se prevista rispetto agli
appalti stipulati sulla base del sopra citato accordo di programma che di tali
appalti costituisce il presupposto e che risulta, tra l'altro, noto ai
concorrenti.
Per quanto riguarda, invece, la previsione contenuta sempre all'art. 16.1 del
capitolato speciale d'appalto ? secondo cui, in caso di ritardo nelle erogazioni
da parte del Ministero delle Infrastrutture, "l'Impresa non potra' richiedere
all'Ente gli interessi per ritardato pagamento, cio' in deroga all'art. 26
L.109/94, all'art. 30 D.M. n.145/2000 e art. 102 e 116 D.P.R. 554/99" ? puo'
ritenersi fondata la posizione dell'istante che ne postula la illegittimita'.
Cio' significa che tale previsione e' assoggettabile al regime della nullita'
parziale di cui al secondo comma dell'art. 1419 c.c., per i seguenti motivi.
Va premesso che l'art. 26 della legge 109/94 e' stato abrogato dall'articolo 256
del D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163, con decorrenza 1^ luglio 2006, ai sensi di
quanto disposto dall'articolo 257 del medesimo decreto e che, nella vigenza del
Codice dei contratti pubblici, la materia e' regolata dall'art. 133 del citato
decreto legislativo, che prevede al comma 1 che "in caso di ritardo?spettano
all'esecutore dei lavori gli interessi, legali e moratori? ferma restando la sua
facolta'?di agire ai sensi dell'articolo 1460 del codice civile, ovvero, previa
costituzione in mora dell'amministrazione aggiudicatrice e trascorsi sessanta
giorni dalla data della costituzione stessa, di promuovere il giudizio arbitrale
per la dichiarazione di risoluzione del contratto" (comma cosi' modificato
dall'articolo 2 del D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113).
Dal chiaro tenore della norma cogente sopra riportata si evince che, in tema di
pagamenti ricadenti nell'ambito dei rapporti contrattuali disciplinati dalla
normativa di settore, la regola e' nel senso che il ritardato pagamento delle
somme dovute dalla S.A. a titolo di prezzo o compenso revisionale negli appalti
di opere pubbliche comporta sempre l'obbligo degli interessi in base alle norme
che li disciplinano; onde, sono nulle le pattuizioni che implicano la rinuncia
preventiva ad ogni ristoro per i ritardi nei pagamenti dovuti, escludendo la
corresponsione degli interessi anzidetti.
Viceversa, non puo' escludersi che il suddetto principio della irrinunciabilita'
preventiva dei crediti (del genere appunto di quelli relativi ai suindicati
interessi) - valido al momento della contrattazione (quando, cioe', si rende
necessario sottrarre la parte piu' debole a possibili abusi
dell'Amministrazione) ? sia sovvertito da una contraria determinazione delle
parti, una volta che il diritto sia maturato (come e' agevole argomentare ex
multis da Cass. civ., sez. I, 29/2/2008, n. 5433). Invero, la normativa di
settore e' chiaramente volta ad evitare l'elusione dei diritti dell'appaltatore
a mezzo di rinuncia preventiva ad essi, ma non esclude che le parti, una volta
che questi diritti siano sorti, possano disporne, addivenendo ad una
transazione.
In altri termini, va sottolineato come la normativa appena richiamata sia volta
unicamente ad evitare che sull'operatore economico, titolare della commessa,
ricada il rischio del ritardo (colpevole) nella prestazione del corrispettivo;
laddove, per altro verso, il diritto agli interessi da ritardato pagamento
nell'appalto nasce come diritto relativo che esaurisce la propria funzione entro
un ordinario rapporto di credito - debito, senza che ricorrano, in una
situazione giuridica simile, le caratteristiche che connotano le posizioni
indisponibili (come liberta' fondamentali e diritti assoluti, ovvero particolari
status o potesta'), aventi ad oggetto, direttamente o indirettamente, beni
tutelati in via primaria dalla Costituzione.
In base a tutto quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, incensurabile la predetta ritenuta
del 15%? prevista dall'art. 16.1 del capitolato speciale d'appalto sui
pagamenti in acconto in corso d'opera e censurabile, viceversa, la
previsione contenuta nello stesso articolo del capitolato speciale d'appalto,
secondo cui, in caso di ritardo nelle erogazioni da parte del Ministero delle
Infrastrutture, ''l'Impresa non potr? richiedere all'Ente gli interessi per
ritardato pagamento, cio' in deroga all'art. 26 L.109/94, all'art. 30 D.M.
n.145/2000 e agli artt. 102 e 116 D.P.R. 554/99".
I Consiglieri relatori: Alessandro Botto, Sergio Santoro
Il Presidente: Giuseppe Brienza
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 7 luglio 2011
Il Segretario: Maria esposito
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