Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Presidente dell'ANCE di Catania ? ''Procedura aperta per l'appalto dei lavori per la realizzazione della T.I.P.O. all'interno dell'area dell'U.O. di Terapia Intensiva dell'A.O. per l'emergenza Cannizzaro'' ? Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso ? Importo a base d'asta: euro 1.184.827,73 ? S.A.: Azienda Ospedaliera Cannizzaro di Catania.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 22 marzo 2011 e' pervenuta l'istanza in epigrafe, con la quale il Presidente pro-tempore dell'ANCE di Catania ha chiesto un parere sulla legittimita' del bando di gara indetto dall' Azienda Ospedaliera Cannizzaro di Catania per l'affidamento dei lavori in oggetto.

In particolare, l'istante contesta che mentre nel bando di gara sono indicate le categorie OS7 (Finiture di opere generali di natura edile) OG11 (Impianti tecnologici), quali categorie delle lavorazioni di cui si compone l'intervento, dall'esame della relazione tecnica del progetto, del capitolato speciale d'appalto, del computo metrico estimativo e della relazione generale, si evincerebbe come l'intervento in oggetto consista, invece, nella ''ristrutturazione dei locali analisi cliniche attigui al blocco operatorio II per la realizzazione della T.I.P.O. (Terapia Intensiva Post Operatoria) del presidio ospedaliero''.

Talche', sarebbe di palmare evidenza come tali lavorazioni siano da riferire alla cat. OG1 (''Edifici Civili e Industriali'', riguardante la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di interventi puntuali di edilizia occorrenti per svolgere una qualsiasi attivita' umana, diretta o indiretta, completi delle necessarie strutture, impianti elettromeccanici, elettrici, telefonici ed elettronici e finiture di qualsiasi tipo nonche' delle eventuali opere connesse, complementari e accessorie), piuttosto che alla cat. OS7 (''Finiture di opere generali di natura edile'', riguardante la costruzione, la manutenzione o ristrutturazione di murature e tramezzature di qualsiasi tipo, comprensive di intonacatura, rasatura, tinteggiatura, verniciatura e simili), indicata nel bando.

Quanto sopra risulterebbe, inoltre, confermato dalle indicazioni del progettista nel c.s.a. (art.39 ''distribuzione importi''), laddove suddivide la tipologia delle opere da progettare in: 1) OPERE EDILI e 2) LAVORI IMPIANTISTICI.

A supporto della suddetta criticita' riscontrata nel bando, che non prevede che possano partecipare alla gara anche le imprese qualificate nella cat. OG1 ed in merito alla quale l'istante ANCE chiede il parere in epigrafe, la medesima Associazione evoca la determinazione di questa Autorita' n.8/02.

Infine, la medesima istante ravvisa l'opportunita' che il bando chiarisca se la cat. OG11 debba intendersi interamente subappaltabile o nel limite del 30%.

In riscontro all'istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 5 maggio 2011, la S.A. ha ribadito la legittimita' del bando di gara nella parte contestata dall'istante specificando, tra l'altro, che nessuna delle imprese interessate a partecipare alla gara ha mosso, al riguardo, contestazione alcuna.

A supporto della scelta operata delle categorie OS7 e OG11, inoltre, la S.A. pone la tipologia delle opere da eseguire e le condizioni operative di esecuzione dei lavori stessi: il progetto prevede, infatti, la realizzazione all'interno del Presidio Ospedaliero, e in particolare dell'Area di Terapia Intensiva e di Rianimazione, di una ulteriore area attrezzata con posti letto destinati alla T.I.P.O., atta ad ospitare pazienti in imminente pericolo di vita; al riguardo, la S.A. fa presente che le condizioni operative di esecuzione dei lavori, dovendosi realizzare necessariamente la TIPO all'interno dell'area di Terapia Intensiva senza che questa possa interrompere la propria operativita', presuppongono ed hanno comportato l'individuazione di una categoria speciale, in quanto devono realizzarsi opere impiantistiche complesse e fortemente interconnesse, nell'esecuzione, alle opere edilizie, quali, ad esempio, impianti elettrici che possano garantire la massima sicurezza di funzionamento sia in caso di ''primo guasto'' che in mancanza di energia da fonte primaria mediante gruppi di assoluta continuita' e di emergenza.

Per quanto sopra, la S.A. chiarisce di avere ritenuto che le opere da eseguirsi, proprio per la loro specificita' esecutiva e tipologia, dovessero configurarsi come ''finiture di opere generali di natura edile'' piuttosto che come ''opere generali di natura edile''. Da qui la necessita' di selezionare un'impresa che avesse una effettiva capacita' operativa ed organizzativa idonea alla completa esecuzione delle lavorazioni ed in possesso di tutte le specifiche abilitazioni, tecniche ed amministrative, previste dalle vigenti norme legislative e regolamentari; e imprese con qualificazione generale (OG) non sono in grado di garantire tutto questo.

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto di esame concerne la legittimita' del bando di gara indetto dall'Azienda Ospedaliera Cannizzaro di Catania nella parte in cui prevede che le lavorazioni di cui si compone l'intervento appartengono alle categorie OS7 e OG11, e laddove non prevede che possano partecipare alla gara imprese qualificate nella categoria OG1.

Questa Autorita', con la determinazione n. 8 del 7 maggio 2002, evocata dall'istante, ha chiarito, tra l'altro, che: ''.... Va ricordato che l'ordinamento: a) definisce (articolo 2, comma 1, lettera l), del DPR 21 dicembre 1999, n 554 e successive modificazioni) la manutenzione come la combinazione di tutte le tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un'opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto; b) stabilisce che le lavorazioni delle categorie a qualificazione non obbligatoria possono essere eseguite dall'aggiudicatario, ancorche' privo delle relative qualificazioni; c) stabilisce (articolo 74, comma 3, del DPR 554 del 1999 e s. m.) che le imprese qualificate nelle categorie di opere generali possono partecipare alle gare di appalto indette per la manutenzione delle opere generali stesse. Le suddette disposizioni, ed in particolare quella di cui alla lettera c), conducono a ritenere che ai bandi di gara indetti per l'affidamento di appalti di lavori di manutenzione di un'opera rientrante nella categoria generale OG1 - nel caso che prevedano come categoria prevalente una delle categorie specializzate OS6 (Finiture di opere generali in materiali lignei, plastici, metallici e vetrosi), OS7 (Finiture di opere generali di natura edile) e OS8 (Finiture di opere generali di natura tecnica) - possono partecipare, oltre alle imprese qualificate nella categoria di opera specializzata prevalente, anche le imprese qualificate nella categoria di opera generale OG1. Va precisato che tale possibilita' e' consentita dal fatto che le suddette categorie specializzate sono a qualificazione non obbligatoria e, pertanto, eseguibili dall'aggiudicatario ancorche' privo delle relative qualificazioni; inoltre la stessa va consentita perche' comporta una piu' ampia partecipazione di soggetti alle gare. ...''.

Tale determinazione, per quanto ne occupa, risulta conferente con il postulato dell'istante (che ad essa fa esplicito riferimento), nelle ipotesi in cui il bando di gara preveda l'affidamento di un appalto di lavori di manutenzione di un'opera rientrante nella categoria generale OG1 e la categoria OS7 sia prevalente.

Al riguardo, si rileva, tuttavia, che dalle giustificazioni fornite dalla S.A., con la nota prodotta in data 17.5.2011, risulterebbe prevalente la categoria impianti (OG11) dell'importo di euro 627.620,28, mentre dal bando di gara versato in atti, nell'ambito delle lavorazioni di cui si compone l'intervento risultano essere prevalenti quelle della categoria OS7, dell'importo di euro 724.974,91, e non quelle impiantistiche della categoria OG11 dell'importo di euro 459.897,82. Nessuna menzione il bando fa alla categoria generale OG1.

Invero, per come rilevato in punto di fatto, il bando di gara relativo all'appalto dei lavori in epigrafe, ha cosi' specificato le singole lavorazioni componenti l'intervento:

- lavori edili, categoria OS7, importo Euro 724.974,91, classifica III;

- lavori impiantistici, categoria OG11, importo Euro 459.897,82, classifica II.

Pertanto, la categoria prevalente indicata dal bando sarebbe la OS7, per l'importo di Euro 724.974,91, mentre non risulta che la procedura in oggetto riguardi l'affidamento di lavori di manutenzione di un'opera rientrante nella categoria generale OG1.

L'allegato A) al D.P.R. n. 34/2000 precisa nelle ''Premesse'' che ''Le lavorazioni di cui alle categorie generali nonche' alle categorie specializzate per le quali nell'allegata tabella ''corrispondenze nuove e vecchie categorie'' e' prescritta la qualificazione obbligatoria, qualora siano indicate nei bandi di gara come parti dell'intervento da realizzare, non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni''.

Le categorie OG11 ed OS7 (tra le quali sono state ripartite le lavorazioni oggetto dell'appalto) sono cosi' descritte dal suddetto allegato A) al D.P.R. n. 34/2000:

''Categorie opere generali

?omissis?

OG 11: Impianti tecnologici

Riguarda la fornitura, il montaggio e la manutenzione o la ristrutturazione di un insieme coordinato di impianti di riscaldamento, di ventilazione e condizionamento del clima, di impianti idrico sanitari, di cucine, di lavanderie, del gas ed antincendio, di impianti pneumatici, di impianti antintrusione, di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi nonche' di reti di trasmissione dati e simili, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi congiuntamente in interventi appartenenti alle categorie generali che siano stati gia' realizzati o siano in corso di costruzione.

... omissis ...

Categorie di opere specializzate

... omissis ...

OS 7: Finiture di opere generali di natura edile

Riguarda la costruzione, la manutenzione o ristrutturazione di murature e tramezzature di qualsiasi tipo, comprensive di intonacatura, rasatura, tinteggiatura, verniciatura, e simili.
... omissis ...''.

A sua volta, la ''Tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie'' (facente parte dell'allegato A al D.P.R. n. 34/2000) indica la Categoria OS7 tra quelle non a qualificazione obbligatoria.

Per completezza, va richiamato infine l'art. 30 del D.P.R. n. 34/2000, secondo cui ''si intende prevalente la categoria di importo piu' elevato fra quelle costituenti l'intervento''.

In conclusione, in base al quadro normativo di riferimento:

- la categoria OS7 rientra tra quelle ''non a qualificazione obbligatoria'' (Cfr. Tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie, facente parte dell'allegato A) al D.P.R. n. 34/2000), il che comporta che le relative lavorazioni possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie, ancorche' prive delle relative qualificazioni (Cfr. ''Premesse'' all'allegato A al D.P.R. n. 34/2000);

- le lavorazioni relative alla categoria OS7, essendo costituite da ''finiture di opere generali di natura edile'', vanno ricomprese tra le ''finiture di qualsiasi tipo'' comprese nell'ambito della categoria generale OG1.

Conseguentemente, l'Impresa che sia munita di qualificazione (di importo adeguato) per la categoria generale OG1 e' legittimata ad eseguire gli interventi relativi alla categoria specializzata OS7, fatta salva l'ipotesi in cui il bando di gara contenga una clausola di segno opposto, richiedendo espressamente il possesso delle qualificazioni nelle categorie specializzate.

L'interpretazione prospettata trova il conforto sia della giurisprudenza amministrativa prevalente (Cfr. Cons. Stato, V, 26 maggio 2003, n. 2857; Cons. Stato, V. 30 ottobre 2003, n. 6765, Tar Catanzaro, 2 marzo 2004 n. 515), sia di questa Autorita' (cfr. determinazioni n. 48/2000, n. 7/2001, n. 8/2002 e n. 83/2004), che ripetutamente si sono pronunciate in ordine alla categoria di opere generali OG11, affermando che essa assorbe le categorie di opere speciali OS 3, OS 5, OS 28 ed OS 30.

Occorre, tuttavia, precisare che queste ultime categorie speciali sono tutte a qualificazione obbligatoria (Cfr. Tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie, facente parte dell'allegato A al D.P.R. n. 34/2000), per cui le imprese aggiudicatarie devono essere munite di tali specifiche qualificazioni (Cfr. premesse all'Allegato A prima indicato), fatta salva la possibilita' di sostituirle con la qualificazione nella categoria generale OG11.

Orbene, se il possesso della qualificazione nella categoria di opere generali OG11 e' ritenuto sufficiente per sostituire le qualificazioni in categorie di opere speciali a ''qualificazione obbligatoria'', a maggior ragione il possesso della qualificazione nella categoria di opere generali OG1 e' idoneo a sostituire la qualificazione nella categoria di opere speciali OS7, a ''qualificazione non obbligatoria'', e quindi eseguibili - per espressa previsione normativa - dalle imprese aggiudicatarie, ancorche' prive della relativa qualificazione (Cfr. Tar Reggio Calabria, 5 febbraio 2003, n. 57; Autorita' per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, determinazione n. 8/2002).

Tale orientamento, oltre ad essere rispettoso del dato normativo, garantisce il rispetto del principio di massima partecipazione alle gare di appalto.

Infine, circa l'ulteriore aspetto evidenziato nella richiesta di parere, afferente l'opportunita' di indicare nel bando se la cat. OG11 sia da intendere interamente subappaltabile o nel limite del 30%, torna utile il riferimento all'art.37, comma 11, del D.Lgs. n.163/2006 ? come da ultimo modificato dall'articolo 3, comma 1, lettera d) del D.Lgs. 26 gennaio 2007 n. 6 e successivamente sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera h), del D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152 ? secondo cui ''Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita' tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o piu' di tali opere superi in valore il quindici per cento dell'importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall'articolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonche' i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati con il regolamento stesso?''.

Ne consegue che e' il limite suddetto, corrispondente al trenta per cento, quello che sarebbe opportuno che la S.A. indicasse nel bando, rientrando la componente impiantistica di cui all'OG11 nell'elenco di cui all'art.107, 2? comma del regolamento adottato con il DPR n.207 del 2010 (''Si considerano strutture, impianti e opere speciali?le opere generali e specializzate?di seguito indicate?a) OG11 ? impianti tecnologici;?'').

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

il Consiglio

ritiene opportuno, nei limiti di cui in motivazione, che la S.A. adegui la lex specialis di gara alle superiori osservazioni.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro