Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dalla IMCA S.r.l. - (appalto di lavori relativi all'opera pubblica denominata Fitness & Playground) - Importo a base d'asta ? 74.574,75 - S.A.: Comune di Noicattaro.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

Con istanza pervenuta in data 5 aprile 2011, la IMCA S.r.l. ha chiesto un parere sulla legittimita' della procedura aperta indetta dal Comune di Noicattaro per l'affidamento dei lavori in oggetto. Piu' specificamente, l'istante ha rappresentato che l'impresa Cassano Costruzioni, esclusa per non aver inserito nella ''Busta offerta economica'' la dichiarazione contenente l'indicazione del prezzo offerto in cifre ed in lettere, avrebbe dovuto essere riammessa a partecipare alla procedura selettiva sulla base di un parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, reso a seguito della presentazione di un quesito in data 13.11.2008, con il quale si chiedeva se in una gara di lavori sotto soglia, con offerta mediante prezzi unitari, una ditta avrebbe potuto presentare la lista delle categorie compilata con indicazione del ribasso in calce all'ultima pagina, senza dichiarazione separata di offerta recante il ribasso, considerato che, nella fattispecie, entrambi i documenti erano previsti apena di esclusione dal bando di gara. Con parere in data 22.12.2008, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha rappresentato che ''In base ai dati forniti, si ritiene che l'impresa partecipante abbia, comunque, prodotto l'offerta alla stazione appaltante, mediante la compilazione della lista delle categorie sottoscritta e con l'indicazione del ribasso finale offerto in cifre e in lettere. Pertanto, non si reputa legittima l'esclusione della stessa impresa. A tal proposito, si riporta il disposto dell'art. 74, comma 3, del D.lgs. 163/06 ss.mm.ii., nella versione antecedente alle recenti modifiche introdotte ad opera del D.lgs. 152/08 secondo il quale il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione. Tale norma, applicabile ratione temporis al caso in esame (essendo le citate modifiche entrate in vigore solo il 17 ottobre, data che si suppone successiva alla pubblicazione del bando di cui al quesito) conferma quanto sopra affermato. Concludendo, non si ritiene possibile procedere alla esclusione dell'impresa in questione a meno che la mancata presentazione del modulo citato in domanda non abbia comportato la carenza di alcune dichiarazioni richieste per la partecipazione alla gara quali, a titolo esemplificativo, quelle di cui all'art. 71 dpr 554/99 e ss.mm.ii.''.

Secondo la giurisprudenza, costituisce un principio importante per valutare l'ammissibilita' delle offerte per l'aggiudicazione di un appalto pubblico quello dell'inderogab?lita' delle prescrizioni del bando di gara che, in quanto legge speciale della procedura, puo' introdurre alcune prescrizioni particolari di natura formale a pena di esclusione, ma solo qualora le stesse e la loro osservanza corrispondano a precise esigenze per l'amministrazione, fra cui quella di assicurare la par condicio tra i concorrenti oltre alla segretezza e la trasparenza della procedura, nei limiti in cui siano rispettati i principi di ragionevolezza e di massima partecipazione.

A riscontro della istruttoria procedimentale formalmente avviata da questa Autorita' in data 28 aprile 2011, il Comune di Noicattaro, con nota pervenuta il 3 maggio 2011, ha rilevato che: - la ditta Cassano Costruzioni e' stata esclusa per non aver prodotto la dichiarazione relativa all'offerta economica (necessaria, a pena di esclusione, come prescritto dal bando di gara), anche in base al principio giurisprudenzlale secondo il quale la violazione di oneri formali imposti a ''pena esclusione'' dalla lex specialis esprime la prevalenza del principio di formalita' collegato alla garanzia della par condicio che, in assenza di clausole equivoche o di significato oscuro, non puo' essere superato dall'opposto principio del favor partecipationis; - inoltre, e' discutibile la richiesta di riammissione di un concorrente escluso, formulata da un altro concorrente e non direttamente da quello escluso; - peraltro, nella prima fase della gara sono state escluse dalla procedura, ai sensi di quanto stabilito al punto 1 del Disciplinare di Gara, cinque concorrenti per non aver allegato nel plico A la Domanda di Partecipazione alla gara, sicch? l'eventuale riammissione di un concorrente che non ha presentato la dichiarazione relativa all'offerta dovrebbe comportareanche la riammissione dei concorrenti che non hanno presentato la domanda di partecipazione.

La CO.M.IN S.a.s. (aggiudicataria provvisoria della gara oggetto di parere), con nota pervenuta il 6 maggio 2011, ha rappresentato che la ditta Cassano Costruzioni e' stata correttamente esclusa dalla procedura selettiva in quanto non ha inserito nella ?Busta Offerta economica' la dichiarazione contenente l'indicazione del prezzo offerto in cifre ed in lettere, in linea con quanto stabilito dal bando di gara, il quale prevedeva che ''nella Busta B ? Offerta economica, devono essere contenuti, a PENA DI ESCLUSIONE, i seguenti documenti: A) Dichiarazione contenente l'indicazione del prezzo offerto in cifre ed in lettere; B) modulo offerta della lista delle categorie di lavorazioni e forniture previste per l'esecuzione dei lavori.''.

Ritenuto in diritto

In relazione alla questione oggetto della controversia in esame, va, preliminarmente, osservato che il regolamento dell'Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che disciplina la procedura per la soluzione delle controversie di cui all'art. 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, stabilisce che i soggetti che possono avanzare richiesta di parere all'Autorita' sono la stazione appaltante, una parte interessata ovvero piu' parti interessate, le quali possono, singolarmente o congiuntamente, rivolgersi all'Autorita' in relazione a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 2, comma 1). In particolare, possono presentare istanza di parere i seguenti soggetti: la stazione appaltante, in persona del soggetto legittimato ad esprimere all'esterno la volonta' del richiedente; l'operatore economico, in persona del soggetto legittimato ad esprimere all'esterno la volonta' del richiedente; soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonch? portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, in persona del soggetto legittimato ad esprimere all'esterno la volonta' del richiedente (articolo 2, comma 2).

E' chiaro, che uno dei soggetti indicati ? ed, in particolare, un operatore economico - puo' ritenersi legittimato ad avanzare richiesta di parere all'Autorita' solo se direttamente o indirettamente interessato all'esito del quesito. Quindi, l'istanza di parere, per essere considerata ammissibile, deve evidenziare l'interesse alla soluzione della controversia ed essere avanzata dall'operatore economico legittimato, in persona del soggetto in grado di esprimere all'esterno la volonta' del richiedente.

Infatti, ai sensi dell'articolo 3 del citato regolamento, si considerano non ammissibili le istanze presentate: su una questione riguardante la fase successiva al provvedimento di aggiudicazione definitiva; nel caso in cui per la fattispecie oggetto dell'istanza e' stato presentato ricorso innanzi all'autorita' giudiziaria; in assenza di una controversia insorta fra le parti interessate; da soggetti che non rientrano tra quelli individuati dal precedente articolo 2, comma 2. Nella fattispecie, si ritiene che l'istanza di parere avanzata dalla IMCA S.r.l. sia inammissibile in quanto la stessa ha chiesto all'Autorita' di esprimere un parere in merito all'esclusione dalla gara di altra impresa (Cassano Costruzioni), affermando l'erroneita' delle determinazioni assunte al riguardo dalla stazione appaltante, ma non ha esplicitato le ragioni che l'hanno indotta, prima, a chiedere all'Amministrazione la riammissione alla procedura della citata Impresa e, poi, ad avanzare apposito quesito all'Autorita'.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'istanza di parere avanzata dalla IMCA S.r.l. sia inammissibile ai sensi dell'articolo 3 del regolamento dell'Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che disciplina la procedura per la soluzione delle controversie di cui all'art. 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Sergio Santoro

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 29 luglio 2011

Il Segretario: Maria Esposito