Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa TRE "C" Costruzioni Generali s.r.l. – Lavori di sistemazione strade interne, ripristino e realizzazione di muri di contenimento, illuminazione e arredo urbano – Importo a base d'asta € 83.301,31 – S.A. Consorzio dei Comuni del Bacino Imbrifero Montano del Vomano e Tordino di Teramo.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 16 luglio 2010 e' pervenuta l'istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l'impresa TRE "C" Costruzioni Generali s.r.l. ha chiesto una pronuncia di questa Autorita' in merito alla legittimita' dell'esclusione dalla procedura di gara per l'affidamento dei lavori in oggetto, disposta nei propri confronti dalla stazione appaltante con la seguente motivazione: "omessa dichiarazione di cui al punto 3 del disciplinare di gara da parte del sig. Capretti Domenico titolare di procura speciale".

L'impresa istante ha sostenuto che il suddetto provvedimento di esclusione dalla gara e' da ritenersi assunto in violazione dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto tale disposizione legislativa obbliga al rilascio di apposita dichiarazione circa il possesso dei requisiti generali solo determinati soggetti, tra i quali non e' previsto il titolare di procura speciale, il quale, peraltro, nel caso di cui si controverte, non era nemmeno firmatario dell'istanza di partecipazione alla gara.

A riscontro della richiesta di informazioni formulata dall'Autorita' nell'istruttoria procedimentale la stazione appaltante ha confermato la legittimita' dell'esclusione dalla gara dell'istante TRE "C" Costruzioni Generali s.r.l., evidenziando che, nonostante il legale rappresentante dell'impresa medesima avesse dichiarato, come richiesto dal punto 2, lett. g) del disciplinare di gara, che era stata rilasciata procura speciale al sig. Capretti Domenico, aveva, pero', omesso di allegare la dichiarazione, di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) e c), di detto procuratore speciale, come richiesto dal punto 3 del disciplinare di gara, la cui mancanza o incompletezza era espressamente sanzionata dalla lex specialis con l'esclusione.

Ritenuto in diritto

La questione controversa sottoposta a questa Autorita' con l'istanza di parere in oggetto attiene alla legittimita' dell'esclusione dalla gara per omessa dichiarazione di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) e c), del D.Lgs. n. 163/2006 da parte del procuratore speciale dell'impresa concorrente – espressamente richiesta a pena di esclusione dalla lex specialis – stante il tenore letterale della citata disposizione del Codice dei contratti pubblici, che non indica i procuratori speciali tra i soggetti obbligati al rilascio di detta dichiarazione.

Al riguardo si deve rilevare, in generale, che l'obbligo di rendere, a pena di esclusione, le dichiarazioni relative all'assenza del c.d. "pregiudizio penale", ovvero di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione, di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006, risponde alla fondamentale esigenza di consentire alla stazione appaltante di valutare la sussistenza del requisito della moralita' professionale in capo ai soggetti dell'operatore economico che, in quanto titolari di poteri di rappresentanza, siano in grado di trasmettere con il proprio personale comportamento la riprovazione dell'ordinamento al soggetto rappresentato, tra i quali la citata disposizione del Codice dei contratti pubblici annovera espressamente – in caso di societa' diverse dalla societa' in nome collettivo e dalla societa' in accomandita, come nella specie – il direttore tecnico e gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza.

Si deve tuttavia considerare, che al di la' del mero dato letterale, la ratio legis e' propriamente quella di escludere dalla partecipazione alle procedure di gara le societa' i cui soggetti che abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale, compresi gli institori e i vicari, incorrano in qualcuna delle suddette cause di esclusione. Pertanto – come più volte evidenziato da questa Autorita' e dalla giurisprudenza amministrativa – per una corretta applicazione della normativa in questione si deve necessariamente fare riferimento alle funzioni sostanziali di tali soggetti più che alle qualifiche formali, compiendo a tal fine un'operazione interpretativa, altrimenti la evidenziata ratio potrebbe essere agevolmente elusa e dunque vanificata (pareri dell'Autorita': n. 5 del 15 gennaio 2009; n. 47 dell'11 marzo 2010, n. 79 del 15 aprile 2010 e n. 158 del 23 settembre 2010; Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 523 del 8 febbraio 2007; Sez. V, n. 36 del 15 gennaio 2008; sulla necessita' che anche l'institore renda la dichiarazione concernente i requisiti di moralita': TAR Sardegna , Sez. I, n. 971 del 19 maggio 2008).

Alla luce di quanto sopra, la clausola della lex specialis che, come nella fattispecie in esame, richiede la dichiarazione di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) e c), anche da parte del procuratore speciale (punto 3 del disciplinare di gara) non costituisce una violazione della citata disposizione del Codice dei contratti pubblici, in quanto per nulla illogica, rispondendo ad un apprezzabile interesse dell'amministrazione meritevole di tutela in presenza di procuratori speciali che rivestono effettivamente un significativo ruolo decisionale e gestionale.

In proposito, nessun decisivo rilievo puo' essere attribuito all'obiezione dell'impresa istante che il procuratore speciale, sig. Capretti Domenico, non era firmatario dell'istanza di partecipazione alla gara, non costituendo tale circostanza un elemento di per se' idoneo ad escludere che lo stesso fosse tenuto ad adempiere a quanto previsto al punto 3 del disciplinare di gara, tanto più che la sua qualita' di procuratore speciale era stata espressamente dichiarata dal legale rappresentante dell'impresa istante, come richiesto dal punto 2, lett. g) del disciplinare di gara.

Pertanto, in mancanza di specifici elementi in senso contrario forniti dall'impresa istante, si puo' concludere nel senso che l'omessa dichiarazione di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) e c), del D.Lgs. n. 163/2006 da parte del procuratore speciale dell'impresa concorrente TRE "C" Costruzioni Generali s.r.l., espressamente richiesta a pena di esclusione al punto 3 del disciplinare di gara, costituisce una evidente violazione di una prescrizione della lex specialis che legittima l'esclusione dell'impresa medesima, rispondendo la clausola in questione a criteri di ragionevolezza e proporzionalita' e non richiedendo un adempimento qualificabile ex se' come eccessivamente gravoso.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'esclusione dalla gara dell'impresa TRE "C" Costruzioni Generali s.r.l. disposta dalla stazione appaltante sia conforme alla lex specialis.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 21 aprile 2011

Il Segretario: Maria Esposito