ESCLUSIONE PER INAFFIDABILITA' - E' diritto della stazione appaltante escludere dalla gara l'impresa che in passato e' stata gravemente inadempiente e ritardataria
Data: 12/06/2012
Argomento: Procedure di gara


AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI
Parere n.37 del 08/03/2012


Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa [omissis] – ''Ammodernamento e messa in sicurezza del Porto peschereccio di [omissis]' – Importo a base d'asta € [omissis] – S.A.: Comune di [omissis]

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 11 novembre 2011 e' pervenuta l'istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l'impresa [omissis]. ha chiesto un parere in merito alla legittimita' della propria esclusione dalla gara in oggetto, disposta dal Comune di [omissis] per avere indicato, quale ausiliaria, l'Impresa [omissis], nei cui confronti la Commissione di gara ha ritenuto integrata la fattispecie di cui all'art.38, comma 1, lett. f) del D.lgs. 163/2006. Piu' specificamente, la [omissis], priva della qualificazione nelle categorie OG1, OG3, OG6, OG10 e OG11 richieste per la partecipazione alla procedura in esame, ha indicato quale ausiliaria l'impresa [omissis] nei confronti della quale la Commissione di gara, nella seduta pubblica del 3 ottobre, ha rilevato la sussistenza:

- di un'annotazione nel casellario di questa Autorita' in data [omissis], apposta su segnalazione del Comune di [omissis] per grave inadempimento e grave ritardo nell'esecuzione dei lavori, tali da determinare la risoluzione unilaterale del contratto con l'impresa [omissis];

- di un analogo e specifico precedente nei confronti dello stesso Comune di [omissis] che in data 3 maggio 2011 aveva rescisso il contratto d'appalto con l'impresa [omissis] per i lavori di adeguamento tecnologico dell'edificio scolastico ''[omissis]', a causa di grave inadempimento e ritardo.

Nella successiva seduta pubblica del 21 ottobre 2011, la Commissione ha respinto le osservazioni dell'impresa [omissis]. e ne ha confermato l'esclusione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, comma 1, lett. f), e 49 del Codice dei contratti pubblici, in ragione della constatata inaffidabilita' dell'ausiliaria impresa [omissis].

Secondo la [omissis]., l'esclusione sarebbe illegittima per difetto dei presupposti.

In relazione alla richiamata annotazione sul Casellario Avcp, per la risoluzione del contratto con il Comune di [omissis], l'istante contesta che, non trattandosi della medesima stazione appaltante che bandisce la gara per cui e' causa, non sarebbe integrata la previsione dell'art. 38, comma 1, lett f) nella parte in cui si fa riferimento a ''grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara'.

Con riferimento, invece, alla risoluzione del contratto stipulato con il Comune di [omissis] (provvedimento del 3 maggio 2011), si osserva, da parte istante, che la stessa sarebbe avvenuta in forma consensuale, con il pagamento all'impresa dello stato di avanzamento maturato (per euro [omissis]) e con l'espresso impegno del Comune di [omissis] a non irrogare le sanzioni accessorie ed a non incamerare la cauzione definitiva, con la conseguenza che anche tale fattispecie non potrebbe farsi rientrare nella previsione di cui al citato art.38, comma1, lett. f).

In riscontro all'istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 19 dicembre 2011, la stazione appaltante ha trasmesso documenti e ribadito la correttezza del proprio operato, sottolineando come l'esclusione disposta nei confronti del concorrente [omissis] sia stata determinata non dalla annotazione presente nel Casellario Avcp, ma dal fatto che l'impresa ausiliaria [omissis] si e' resa responsabile di grave inadempimento contrattuale e grave ritardo nell'esecuzione dei lavori relativi all'edificio scolastico ''[omissis]' affidati dallo stesso Comune di [omissis].

Inoltre, con riferimento alla invocata natura ''consensuale' della risoluzione del contratto, la stazione appaltante precisa che solo a seguito della formale comunicazione della risoluzione del contratto in danno, l'impresa [omissis] faceva istanza alla stazione appaltante affinche' disponesse una risoluzione del contratto in forma consensuale, rinunciando alle sanzioni accessorie e all'incameramento della cauzione, e che tale istanza era stata accolta solo in considerazione del fatto che, avendo affidato i lavori alla seconda impresa in graduatoria alle stesse condizioni proposte dal primo aggiudicatario ai sensi dell'art.140 del D.lgs.163/2006, non sussisteva alcun danno economico per l'amministrazione.

E' altresi' pervenuta la memoria della controinteressata impresa [omissis], aggiudicataria definitiva dell'appalto in epigrafe (con determinazione dirigenziale del [omissis]), che ha replicato alle doglianze dell'impresa istante, chiedendone il rigetto.

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimita' dell'esclusione disposta nei confronti del concorrente [omissis] per le ragioni evidenziate in fatto.

Il provvedimento di esclusione assunto dal seggio di gara e' legittimo.

Ora, per la dimostrazione di tale legittimita' e' necessario prendere le mosse dalla normativa di riferimento, ricordando che ai sensi dell'art.38, comma 1, lett. f) del D.lgs.163/2006 va disposta l'esclusione dalle gare nei confronti di quei soggetti che ''secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attivita' professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.' In termini analoghi, l'art. 45, secondo comma – lett. d), della direttiva 2004/18/CE, prevede la possibilita' di escludere l'operatore economico che nell'esercizio della propria attivita' professionale abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'Amministrazione.

Il legislatore comunitario e quello nazionale, confermando la previsione gia' contenuta nel d.P.R. n. 554 del 1999 e riferita ai soli lavori pubblici, hanno cosi' rimesso alle stazioni appaltanti il potere di accertare discrezionalmente la sussistenza e la gravita' dell'inadempienza imputabile all'impresa concorrente, evitando di dettare parametri ulteriori. La gravita' della situazione ostativa, come piu' volte precisato da questa stessa Autorita', deve essere valutata dall'Amministrazione procedente, che ha l'onere di motivare in ordine all'esistenza e all'importanza della condotta pregressa, suscettibile di dar luogo all'esclusione (cfr. A.V.C.P., parere 25 febbraio 2010 n. 42; Id., parere 23 aprile 2008 n. 122).

La gravita' della negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va, in concreto, commisurata al pregiudizio arrecato all'affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell'impresa con cui decide di intraprendere un nuovo rapporto contrattuale (o, come nel caso di specie, nell'impresa ausiliaria dei cui mezzi la concorrente intenda avvalersi). L'esclusione dalla gara non ha quindi carattere sanzionatorio, ma e' viceversa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico: cosi', secondo la giurisprudenza, la presupposta valutazione assume un aspetto piu' soggettivo, sull'affidabilita' del potenziale contraente, che oggettivo, sul pregiudizio al concreto interesse all'esecuzione della specifica prestazione inadempiuta (in questi termini, da ultimo: Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2011 n. 409).

In tal senso, questa Autorita' ha chiarito che non e' necessario che vi sia stata una precedente risoluzione del rapporto formalmente pronunciata ai sensi dell'art. 136 del Codice dei contratti pubblici, ne' occorre il definitivo accertamento giudiziale in ordine all'inadempimento contrattuale, essendo sufficiente la valutazione in concreto operata in sede amministrativa dalla stazione appaltante sui fatti imputabili all'impresa (cfr. A.V.C.P., determinazione 12 gennaio 2010 n. 1).

Venendo al caso di specie, dalla documentazione pervenuta a questa Autorita' e' emerso che nei confronti dell'impresa [omissis], indicata quale ausiliaria dalla [omissis], il Comune di [omissis] aveva disposto la risoluzione di un precedente contratto d'appalto, stipulato il [omissis] ed avente ad oggetto i lavori di adeguamento del plesso scolastico ''[omissis]'.

Il provvedimento di risoluzione e l'allegata relazione del direttore dei lavori danno conto del grave inadempimento addebitato all'impresa appaltatrice, che aveva arbitrariamente sospeso i lavori ed abbandonato il cantiere, non rispettando il termine pattuito per l'ultimazione dell'intervento.

In tale contesto, resta priva di rilievo la circostanza che il Comune di [omissis], con la citata determinazione dirigenziale del [omissis], abbia definito ''consensuale' la risoluzione, in accoglimento della proposta transattiva formulata dal legale dell'impresa dopo la formale contestazione d'addebito. La rinuncia, da parte del Comune, all'incameramento della cauzione provvisoria ed alle ulteriori misure sanzionatorie non puo' elidere il fatto, storicamente acclarato, del grave inadempimento dell'impresa appaltatrice.

Deve quindi ritenersi che il giudizio espresso dal Comune di [omissis] circa l'inaffidabilita' dell'impresa [omissis] sia stato congruamente motivato, attraverso il richiamo della pregressa vicenda riguardante l'appalto per i lavori di adeguamento tecnologico dell'edificio scolastico ''[omissis]'; il descritto comportamento dell'impresa in questione e' stato, infatti, tale da far venir meno il rapporto fiduciario con la stazione appaltante (a prescindere dal fatto che la conseguente risoluzione del contratto non sia stata in danno per le ragioni gia' evidenziate) e, in presenza di una intervenuta risoluzione del precedente contratto, ogni ulteriore valutazione deve ritenersi ''assorbita' dalla emanazione di quel provvedimento. Di conseguenza, e' legittima l'esclusione disposta nei confronti della [omissis]., che aveva dichiarato l'intenzione di avvalersi dei mezzi e della qualificazione di un'impresa priva di un requisito generale di partecipazione.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:

- che il Comune di [omissis] abbia legittimamente deciso di escludere, dalla gara in epigrafe, la ditta [omissis], per avere quest'ultima indicato quale ausiliaria l'impresa [omissis], incorsa nella causa di esclusione di cui all'art. 38, primo comma – lett. f), del Codice dei contratti pubblici, per grave inadempimento nei confronti della stessa stazione appaltante.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro







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