Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Regione Siciliana (Unita' Operativa Specializzata di Marsala) – ''Servizio di pulizia periodica e straordinaria dei locali della Unita' Operativa Specializzata di Marsala'' – euro 62.945,67 – S.A.: Regione Siciliana (Unita' Operativa Specializzata di Marsala).

Giudizio di congruita' delle offerte – costo della sicurezza e della manodopera

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

Il 13 febbraio 2012 e' pervenuta l'istanza in epigrafe, presentata dalla Regione Siciliana (Unita' Operativa Specializzata di Marsala) e riguardante l'esclusione delle ditte MTA Servizi s.r.l. e Lilibetana Pulizia di Venezia Antonino dalla procedura di cottimo fiduciario, indetta con lettera d'invito del 19 ottobre 2011, per l'affidamento triennale del servizio di pulizia periodica e straordinaria dei locali dell'Amministrazione, di importo complessivo pari ad euro 62.945,67, da aggiudicarsi al miglior ribasso percentuale.

La lettera d'invito, in attuazione di quanto all'epoca previsto dall'art. 81, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici, stabiliva testualmente che ''L'importo complessivo triennale dell'appalto (comprensivo degli oneri per la sicurezza e costo del lavoro) e' pari a euro 62.945,67 … oltre IVA, di cui euro 2.250,00 … oneri per l'attuazione dei piani della sicurezza (triennali) non soggetti a ribasso ed euro 9.897,33 soggetti al ribasso. Pertanto la base d'asta triennale, su cui praticare i ribassi, risulta essere di euro 9.897,33''.

Nella seduta del 28 novembre 2011, la commissione di gara ha deliberato l'esclusione di due concorrenti (la ditta MTA Servizi s.r.l. e la ditta Lilibetana Pulizia di Venezia Antonino), che avevano offerto il ribasso del 100% sulla quota variabile di corrispettivo pari ad euro 9.897,33. La New System Service s.c.r.l. e' stata dichiarata aggiudicataria provvisoria, con un ribasso del 55,11% sull'importo di euro 9.897,33.

In seguito, il responsabile del procedimento ha accolto i rilievi formulati dalla MTA Servizi s.r.l. e ne ha acquisito le giustificazioni (relative all'anomalia dell'offerta e, in particolare, al costo della manodopera), sospendendo in autotutela l'aggiudicazione dell'appalto.

Le parti interessate, formalmente avvisate dell'istruttoria con nota trasmessa da questa Autorita' il 14 marzo 2012, hanno inviato memorie e documenti.

Ritenuto in diritto

Con l'istanza in esame, la Regione Siciliana, che ha escluso dalla gara in oggetto le ditte MTA Servizi s.r.l. e Lilibetana Pulizia e aggiudicato provvisoriamente il servizio di pulizia degli uffici dell'Unita' Operativa Specializzata di Marsala alla ditta New System Service S.r.l., chiede un parere in merito al comportamento da tenere nei confronti di quest'ultima, il cui provvedimento di aggiudicazione ha ritenuto di dover sospendere a seguito dei rilievi mossi dalla esclusa MTA Servizi S.r.l..

Al riguardo, vale preliminarmente rilevare che la gara in oggetto, da aggiudicarsi tramite cottimo fiduciario, e' stata indetta con lettera d'invito del 19 ottobre 2011, in vigenza dell'art. 81, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici (introdotto dall'art. 4 del decreto legge 13 maggio 2011 n. 70 e poi abrogato dall'art. 44 del decreto legge 6 dicembre 2011 n. 201).

Il comma 3-bis dell'art. 81, che risultava applicabile anche alle procedure sottosoglia per effetto del generico rinvio operato dall'art. 121 del Codice, disponeva che la migliore offerta economica dovesse essere individuata ''al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente piu' rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro''.

La norma, come gia' evidenziato da questa Autorita' (cfr. amplius A.V.C.P., parere 4 aprile 2012 n. 17), poteva prestarsi a diverse interpretazioni.

Secondo una ricostruzione piu' rigorosa, la stazione appaltante avrebbe dovuto indicare ex ante nel bando di gara l'importo del costo della sicurezza e del costo del lavoro, entrambi incomprimibili e come tali sottratti al ribasso, con la conseguenza che il confronto concorrenziale si sarebbe svolto su una percentuale del corrispettivo molto ridotta, specialmente per gli appalti ad alta intensita' di lavoro.

Viceversa, secondo la diversa interpretazione condivisa dall'Autorita' e maggiormente rispondente ai principi affermati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale in tema di verifica dell'anomalia, l'aggiudicazione sarebbe comunque avvenuta in favore della migliore offerta economica complessiva, dopo aver verificato la congruita' del costo del lavoro sulla base dei tempi e dei costi orari della manodopera indicati dal concorrente nella fase delle giustificazioni, restando fermo il tassativo rispetto dei minimi salariali: in altri termini, secondo tale interpretazione l'offerta economica dell'impresa aggiudicataria non avrebbe potuto essere giustificata sulla base del mancato rispetto dei livelli e dei minimi contrattuali del personale necessario, conformemente a quanto gia' previsto dall'art. 87, terzo comma, dello stesso Codice (in giurisprudenza, cfr. TAR Lazio, sez. III-quater, 24 aprile 2012 n. 3663; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 25 gennaio 2012 n. 140). In tal modo, peraltro, si riusciva a conciliare la modifica legislativa con le peculiarita' che contraddistinguono molte gare pubbliche d'appalto (ove le imprese concorrenti possono talvolta applicare contratti collettivi diversi tra loro, pur operando nel medesimo settore merceologico, ovvero godere di agevolazioni fiscali, contributive e previdenziali legate a fattori aziendali contingenti, difficilmente quantificabili in via generale ed astratta nei bandi di gara).

Sicche' deve ritenersi che, nella vigenza del comma 3-bis dell'art. 81 del Codice, ben potevano le stazioni appaltanti predeterminare all'interno della lex specialis di gara il costo complessivo della manodopera, come avvenuto nella fattispecie in esame, sulla base del monte orario necessario per l'esecuzione della prestazione e dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore.

Del resto, con la stessa ratio l'art. 86, comma 3-bis, del Codice tuttora prescrive che, nella predisposizione delle gare d'appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte, le Amministrazioni debbano individuare un importo a base d'asta adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e della sicurezza, cosi' come determinato periodicamente in apposite tabelle ministeriali. E' tuttavia immutato il principio secondo il quale al decreto ministeriale non puo' che attribuirsi un valore meramente ricognitivo del costo del lavoro formatosi in un certo settore merceologico, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva, non potendosi pregiudicare, mediante l'imposizione di determinati parametri nella formulazione delle offerte, la partecipazione di operatori economici che siano in grado di presentare offerte piu' vantaggiose, per particolari ragioni giuridico-economiche da valutarsi in concreto da parte della stazione appaltante nell'accertamento della congruita' dell'offerta (cfr. ex multis: Cons. Stato, sez. III, 14 febbraio 2012 n. 710; Id., sez. V, 2 febbraio 2012 n. 551; Id., sez. VI, 21 luglio 2010 n. 4783; A.V.C.P., parere 17 dicembre 2008 n. 259; Id., parere 9 febbraio 2011 n. 28; Id., parere 19 maggio 2011 n. 87: in quest'ultimo si afferma, con riguardo ad una procedura di cottimo fiduciario, che sono da ritenere congrue anche le offerte economiche i cui giustificativi indichino un costo medio orario inferiore ai minimi tabellari, purche' lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate, nella concreta realta' aziendale, le retribuzioni dei lavoratori stabilite dalla contrattazione collettiva).

Nella procedura in esame, pertanto, la commissione di gara nominata dall'Unita' Operativa Specializzata di Marsala dovra' valutare l'attendibilita' delle giustificazioni fornite dalle due concorrenti (MTA Servizi s.r.l. e Lilibetana Pulizia di Venezia Antonino) che avevano offerto il ribasso del 100% sulla quota variabile di corrispettivo, pari ad euro 9.897,33.

In particolare, la MTA Servizi s.r.l. ha prodotto una documentata relazione volta a dimostrare la possibilita' di far fronte alle ore di servizio richieste dal disciplinare di gara, attraverso l'utilizzo di personale assunto con sgravi contributivi per il periodo di 36 mesi, in modo da ridurre significativamente il costo della manodopera stimato dalla stazione appaltante (da euro 50.798,34 a euro 46.808,31 – cfr. la tabella di calcolo a pag. 9 delle giustificazioni in data 21 dicembre 2011), con un margine di utile pari ad euro 887,03 al netto del costo dei materiali e delle spese generali.

Su tale presupposto, competera' all'Amministrazione il giudizio tecnico sulla congruita', serieta' e realizzabilita' dell'offerta delle predette concorrenti, non essendo ammissibile che l'Autorita' eserciti un sindacato nel merito, con effetto sostitutivo nell'esercizio del potere di valutazione delle giustificazioni, che deve in ogni caso essere improntato a criteri di ragionevolezza, logicita' e proporzionalita' (cfr. A.V.C.P., parere 20 ottobre 2010 n. 173).

In conclusione, sulla base degli atti e dei documenti pervenuti, e' avviso di questa Autorita' che l'Unita' Operativa Specializzata di Marsala valuti l'anomalia delle offerte economiche delle concorrenti MTA Servizi s.r.l. e Lilibetana Pulizia di Venezia Antonino, acquisendo in contraddittorio le rispettive giustificazioni secondo la procedura disciplinata dall'art. 88 del Codice dei contratti pubblici.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che nell'ambito della gara in epigrafe l'Amministrazione dovra' acquisire e valutare le giustificazioni delle concorrenti MTA Servizi s.r.l. e Lilibetana Pulizia di Venezia Antonino, in ordine all'anomalia del ribasso offerto.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 6 luglio 2012

Il Segretario: Maria Esposito