Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Pretelli s.r.l. � ''Gara per l'affidamento dei lavori urgenti di sistemazione della pendice in frana in tratti saltuari compresi tra i Km 38+400 e 42+100 della S.S. 77'' � Importo a base di gara euro 730.400,00 � Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - S.A.: ANAS s.p.a. � Compartimento della Viabilita' per le Marche.
Artt. 92 e 109 D.P.R. n. 207 del 2010 � Subappalto di categorie scorporabili.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 7 agosto 2012 e' pervenuta l'istanza in epigrafe, con la quale la societa' Pretelli s.r.l. contesta l'esclusione disposta nei suoi confronti da ANAS s.p.a. � Compartimento della Viabilita' per le Marche, nell'ambito della procedura aperta indetta con bando del 15 giugno 2012 per l'affidamento dei lavori di sistemazione della pendice in frana in tratti della S.S. 77 (nella Provincia di Macerata), di importo complessivo a base di gara pari ad euro 730.400,00.
Il paragrafo II.2.1) del bando di gara richiedeva, ai fini dell'ammissione, la qualificazione nella categoria prevalente OG3 � classifica III (euro 551.282,65) e nella categoria OS12 � classifica I (euro 179.117,35).
Con lettera del 24 luglio 2012, la stazione appaltante ha escluso la Pretelli s.r.l., siccome priva della qualificazione obbligatoria nella categoria scorporabile OS12.
Nel provvedimento di esclusione, si legge che, in relazione a quanto disposto dagli artt. 108 e 109 del Codice dei contratti pubblici (rectius: del D.P.R. n. 207 del 2010), la categoria OS12 supera il 10% dell'importo complessivo dell'opera e la soglia di 150.000 euro e quindi, per essere ammessi, i concorrenti privi della relativa attestazione SOA avrebbero dovuto individuare gia' in fase di offerta l'impresa subappaltatrice, onde consentire alla stazione appaltante di verificarne immediatamente i requisiti di qualificazione, secondo i principi affermatisi in materia di subappalto ''necessario''.
La Pretelli s.r.l. si e', invece, limitata, nella domanda di partecipazione, ad enunciare la generica intenzione di subappaltare le lavorazioni rientranti nella categoria OS12.
ANAS s.p.a. � Compartimento della Viabilita' per le Marche, formalmente avvisata dell'istruttoria con nota di questa Autorita' in data 11 settembre 2012, ha ribadito la legittimita' del proprio operato.

Ritenuto in diritto

Il quesito sottoposto all'Autorita' riguarda la procedura aperta indetta da ANAS s.p.a. � Compartimento della Viabilita' per le Marche per l'affidamento di un appalto di lavori sottosoglia, in cui e' stata deliberata l'esclusione del concorrente che aveva dimostrato il possesso della sola qualificazione SOA per la categoria prevalente OG3 ed aveva dichiarato l'intenzione di subappaltare per intero, ad operatori in possesso della relativa qualificazione, le lavorazioni rientranti nella categoria scorporabile OS12 (barriere stradali di sicurezza, barriere paramassi, fermaneve e simili).
Secondo la tesi della stazione appaltante, il bando di gara andrebbe interpretato nel senso di ammettere soltanto imprese in possesso della qualificazione SOA per tutte le categorie ivi contemplate (OG3 prevalente, OS12 scorporabile), ai sensi di quanto disposto dall'art. 109, secondo comma, del D.P.R. n. 207 del 2010. La categoria non prevalente, infatti, supera sia il 10% dell'importo complessivo dei lavori che la soglia di 150.000 euro e ricade, pertanto, nella previsione dell'art. 108, terzo comma, del D.P.R. n. 207 del 2010.
L'esclusione, cosi' motivata, e' illegittima.
Il paragrafo V.2.k) del bando di gara imponeva ai concorrenti di indicare esplicitamente i lavori, appartenenti alla categoria prevalente ovvero a quella scorporabile, che intendessero subappaltare ai sensi dell'art. 118 del Codice dei contratti pubblici, anche a causa della ''� mancanza delle specifiche qualificazioni'', con la precisazione ''� che la corretta dichiarazione resa all'atto della presentazione dell'offerta in ordine alle opere che il concorrente si riserva di affidare in subappalto e' finalizzata a consentire alla ditta partecipante di poter subappaltare le opere puntualmente indicate e che, in mancanza di tale corretta dichiarazione, la conseguenza immediata consistera' nella impossibilita' per la ditta � di subappaltare le opere''.
La lex specialis di gara, interpretata in conformita' con quanto disposto dall'art. 118 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 92, 108 e 109 del D.P.R. n. 207 del 2010, consentiva ai concorrenti che fossero sprovvisti della relativa qualificazione di subappaltare per l'intero i lavori rientranti nella categoria non prevalente e scorporabile OS12, fermo restando l'obbligo di riservarne l'esecuzione a soggetti in possesso della corrispondente attestazione SOA.
Per quanto qui interessa, l'art. 92, primo comma, del vigente Regolamento sui contratti pubblici stabilisce che il concorrente singolo puo' partecipare alla gara quando possieda la qualificazione nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero, in alternativa, quando sia qualificato nella categoria prevalente e nelle categorie scorporabili per i rispettivi importi, con la precisazione che i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. In altri termini, quando il subappalto e' utilizzato come strumento di integrazione della qualificazione, il legislatore ha preteso unicamente che l'importo delle categorie subappaltate debba essere compensato attraverso un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente, senza richiedere anche l'indicazione del nominativo del subappaltatore in fase di gara.
Nella fattispecie, la Pretelli s.r.l. afferma di aver soddisfatto la prima delle suddette condizioni alternative, possedendo l'attestazione SOA nella categoria prevalente OG3 per un importo superiore a quello complessivo posto a base di gara.
Essa non poteva eseguire direttamente le lavorazioni scorporabili della categoria OS12, non possedendo la specifica qualificazione SOA, giusto quanto disposto dall'art. 109, secondo comma, del Regolamento, ai cui sensi l'affidatario qualificato nella categoria di opere generali indicata nel bando di gara come prevalente ha facolta' di eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera, anche se e' privo delle relative ed ulteriori qualificazioni, e puo' in alternativa subappaltare dette lavorazioni specializzate ad imprese in possesso delle relative qualificazioni; tale facolta' e', infatti, esclusa nell'ipotesi in cui le categorie scorporabili, singolarmente considerate, superino il 10% dell'importo complessivo dell'opera ovvero la soglia di 150.000 euro (cfr. art. 108, terzo comma, del Regolamento). Ma, in tale situazione, la conseguenza non puo' comunque essere la mancata ammissione dell'impresa concorrente, che conserva la facolta' di subappaltare le lavorazioni diverse da quelle della categoria prevalente, come confermato dal penultimo periodo del secondo comma dell'art. 109 (secondo cui ''� Esse sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni'').
Nella fattispecie, pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire alla Pretelli s.r.l. di ricorrere al cosiddetto subappalto ''necessario'', per integrare la qualificazione SOA nella categoria scorporabile richiesta dal bando e non posseduta.
In tale situazione, invero, l'art. 118 del Codice dei contratti pubblici si limita a richiedere al concorrente l'indicazione della volonta' di subappaltare, rimandando alla successiva fase di esecuzione dei lavori il deposito del contratto di subappalto e la certificazione dei requisiti di qualificazione e di quelli generali di cui all'art. 38 in capo alle imprese subappaltatrici le quali, a differenza di quanto accade nell'avvalimento con riguardo all'ausiliaria, non devono essere preventivamente individuate in fase di offerta (cfr., su fattispecie analoga: A.V.C.P., parere 165 del 10 ottobre 2012)
Anche in relazione alle prestazioni a qualificazione obbligatoria, l'obbligo della preventiva indicazione in sede di gara delle imprese subappaltatrici non risulta sancito dall'art. 118 ne' da altra disposizione del Codice. Come e' noto, siffatto obbligo era stato introdotto dall'art. 34, primo comma, della legge n. 109 del 1994 e successivamente soppresso dall'art. 9 della legge n. 415 del 1998, sostituito dal mero obbligo per i concorrenti di indicare, all'atto dell'offerta, le prestazioni da subappaltare.
Alla luce del principio di tassativita' sancito dall'art. 46 del Codice, potra' costituire causa di esclusione la violazione dell'obbligo di indicare, in sede di offerta, la quota della prestazione che il concorrente intende subappaltare, qualora questa sia necessaria per documentare il possesso dei requisiti richiesti dal bando per eseguire in proprio le opere. Cio' comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell'offerta l'intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovra' procedere all'esclusione del concorrente, non idoneo ad eseguire direttamente le lavorazioni e non autorizzato a subappaltarle. La normativa vigente, tuttavia, non pone l'obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta, ma soltanto l'obbligo di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora privo della qualificazione per la categoria scorporabile, fermo restando che la qualificazione mancante deve essere posseduta in relazione alla categoria prevalente, cio' che tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della complessiva capacita' economico��€finanziaria in capo all'appaltatore (cosi', in termini generali: A.V.C.P., determinazione 10 ottobre 2012 n. 4; in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2012 n. 3563; Id., sez. V, 16 gennaio 2012 n. 139).
Non puo' invece condividersi quanto affermato dal giudice amministrativo, in senso opposto, con una recente ed isolata pronuncia (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012 n. 2508) secondo la quale, nel caso di subappalto ''necessario'', ad integrare la qualificazione SOA del concorrente, la dichiarazione prevista dall'art. 118 del Codice dovrebbe contenere l'indicazione dell'impresa subappaltatrice e la dimostrazione del possesso in capo a quest'ultima dei requisiti di qualificazione.
Tale interpretazione finisce per creare due distinte figure di subappalto, quello ''facoltativo'' e quello ''necessario'', con differenti regimi applicativi che non trovano riscontro positivo nell'ordinamento vigente ove, al contrario, e' disciplinato allo stesso modo il procedimento di autorizzazione del subappalto a prescindere dal fatto che lo stesso sia utilizzato per integrare la qualificazione del concorrente o come modalita' esecutiva dell'opera.
Cosi' opinando, si perverrebbe ad un'indebita assimilazione del subappalto all'avvalimento, in contrasto con la ratio dell'istituto e con la disciplina di diritto positivo, rinvenibile essenzialmente negli artt. 49 e 118 del Codice dei contratti pubblici. Dall'eterogenea struttura degli istituti deriva, tra l'altro, il diverso ruolo dell'impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, rispetto a quello normalmente assunto dall'impresa subappaltatrice che, come noto, e' titolare di un rapporto derivato dal contratto principale.
Nell'avvalimento, l'impresa ausiliaria non e' un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare sia verso l'impresa concorrente che verso la stazione appaltante ed essendo, inoltre, prevista una responsabilita' solidale tra il concorrente e l'impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante stessa (si veda, sul punto: A.V.C.P., determinazione 1 agosto 2012 n. 2).
Il subappaltatore, invece, anche quello ''necessario'', esegue in proprio la parte di commessa a lui affidata e l'attivita' a cio' necessaria non rientra nell'organizzazione d'impresa dell'aggiudicatario: non si realizza un'integrazione delle capacita' dell'aggiudicatario, ma una parziale sostituzione.
Discende da quanto fin qui osservato che la Pretelli s.r.l. non poteva essere esclusa dalla gara in epigrafe, in quanto il bando di gara consentiva di rimediare, attraverso il subappalto, al mancato possesso della qualificazione nella categoria scorporabile OS12.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:
- che ANAS s.p.a. � Compartimento della Viabilita' per le Marche, in una procedura di gara sottosoglia soggetta alla disciplina del D.P.R. n. 207 del 2010, abbia illegittimamente escluso l'impresa concorrente che ha dichiarato di voler subappaltare le lavorazioni rientranti nella categoria scorporabile OS12, per la quale era priva della relativa qualificazione SOA.

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 14 novembre 2012
Il Segretario Maria Esposito