Il Consiglio di Stato, confermando la sentenza n. 146/13 del TAR Trieste (ma, implicitamente, anche la n. 13/2013 del TAR Valle d’Aosta), ha accolto la tesi secondo cui un operatore economico può partecipare agli appalti pubblici anche DOPO il deposito della domanda di concordato preventivo con continuità aziendale (art. 186 bis L. Fallimentare) sebbene ancora in attesa di accoglimento ovvero di rigetto della domanda medesima, purché qualora dovesse risultare aggiudicataria depositi la documentazione prevista dall’art. 186-bis, comma 4 della legge fallimentare entro il momento dell’aggiudicazione definitiva:
http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Consiglio%20di%20Stato/Sezione%205/2013/201301941/Provvedimenti/201306272_11.XML
La sentenza in argomento ha dunque definitivamente chiarito la portata dell'art. 38, comma 1, lettera a), del Codice Appalti in combinato disposto con l'art. 186 bis citato della L. Fallimentare:
“ … alla luce delle finalità della legge di riforma che ha quale obiettivo quello di guidare l’impresa oltre la crisi e ciò nell’interesse anche del mercato e degli stessi creditori, non trova spazio l’interpretazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 prospettata dalla società appellante che vorrebbe l’esclusione dalla gara di un’impresa che abbia presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, in base ad un’interpretazione estensiva della norma e ad un asserito effetto retroattivo della domanda di ammissione al concordato preventivo, ovvero a tempo antecedente la presentazione dell’istanza di ammissione (nel caso in esame l’offerta è stata presentata dalla società prima che fosse presentata la domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale).
Inibire all’impresa di partecipare alle gare per affidamento dei pubblici contratti nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato (periodo che potrebbe protrarsi anche per un semestre) palesemente confligge con la finalità della norma volta a preservare la capacità dell’impresa a soddisfare al meglio i creditori attraverso l’acquisizione di nuovi appalti.
(…) Invero il punto di equilibrio tra la previsione dell’art. 38, comma 1, lett. a) e l’art. 186-bis della legge fallimentare va individuato nella possibilità dell’azienda in crisi che abbia chiesto l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale di concorrere alle gare e di acquisire le relative commesse, solo se in grado di fornire, qualora risulti aggiudicataria, ma comunque entro il momento dell’aggiudicazione definitiva, la documentazione prevista dall’art. 186-bis, comma 4 della legge fallimentare.”
A quanto consta, si tratta dell’unica pronuncia di secondo grado in materia.
Avv. Dania Benedet
