SENTENZA - REQUISITI PER PROCEDURA NEGOZIATA E DIMOSTRAZIONE DI AVER ESEGUITO SERVIZI ANALOGHI PRECEDENTI.
sentenza consiglio di stato n.1499/2014
La sola iscrizione all'albo delle imprese di un ente, non garantisce che l'impresa abbia effettivamente i requisiti per partecipare alla gara a cui è stata invitata.
Se viene richiesto come requisito per l'appalto, l'aver eseguito servizi analoghi precedenti, l'importo degli stessi, anche se non indicato nel bando, deve essere proporzionato all'importo a base d'asta.
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SENTENZA:
N. 01499/2014REG.PROV.COLL.
N. 08713/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 8713/2013 RG, proposto dalla 3 MC s.p.a., corrente in Capurso (BA), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Luigi D'Ambrosio, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2, presso lo studio dell’avv. Placidi,
contro
l’Azienda sanitaria locale – ASL di Taranto, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanna Corrente, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2, presso lo studio dell’avv. Placidi e
nei confronti di
- Cooperativa sociale PAM Service soc. coop., con sede in Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata, non costituita nel presente giudizio e
- Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale, non costituita nel presente giudizio,
per la riforma
della sentenza breve del TAR Puglia – Lecce, sez. II, n. 2154/2013, resa tra le parti e concernente la fornitura all’ASL intimata di prodotti per la pulizia;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della sola ASL di Taranto;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.;
Relatore all'udienza pubblica del 16 gennaio 2014 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti costituite, gli avvocati D'Ambrosio e Corrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. – Con determinazione dirigenziale n. 976 dell’8 maggio 2013, l’ASL di Taranto, avvalendosi a tal fine della centrale di committenza Empulia della Regione Puglia, ha indetto una procedura negoziata urgente, da aggiudicarsi al prezzo più basso, per la fornitura annuale di prodotti di pulizia per un importo a base d’asta pari a € 187.494.050,00.
L’oggetto della procedura de qua è stato espressamente definito dalla lex specialis come appalto di fornitura ex art. 3, c. 3 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163.
Inoltre, la procedura è stata riservata alle imprese iscritte nella categoria merceologica dell’Albo regionale Empulia n. 07140000000 (glicerina, saponi, detergenti, prodotti per pulizia e lucidatura, profumi e prodotti da toletta). La lex specialis ha previsto, quale requisito d’idoneità professionale a pena d’esclusione, l’iscrizione, se dovuta, «…nel registro della Camera di commercio, Industria, Artigianto e Agricoltura, con attività esercitata relativa all’oggetto della gara, pertinente alla categoria merceologica in cui risulta iscritto…». In ogni caso, l’impresa partecipante avrebbe dovuto dimostrare d’aver fornito, nel triennio precedente alla gara, beni identici o superiori di quelli oggetto di tal fornitura.
2. – A tal procedura ha inteso partecipare, tra le altre imprese, pure la 3 MC s.p.a., corrente in Capurso (BA).
In esito alla gara, nella seduta del 4 giugno 2013, è risultata prima graduata, per aver offerto il prezzo più basso, la Coop. soc. PAM Service, con sede in Taranto. La 3 MC s.p.a., il successivo giorno 6, ha segnalato che l’aggiudicataria provvisoria era priva dei requisiti di partecipazione, ma senza esito. La stazione appaltante ha chiesto a detta Cooperativa di fornire chiarimenti, a pena di esclusione, in ordine all’effettivo possesso dei prescritti requisiti, cui essa ha risposto con la missiva del 25 giugno 2013, producendo attestazioni circa una fornitura nel 2011 ed altre due per l’anno successivo.
Sicché, con determinazione dirigenziale n. 1458 del 22 luglio 2013, la gara è stata aggiudicata in via definitiva a detta Cooperativa.
3. – Avverso tal statuizione è allora insorta la 3 MC s.p.a. innanzi al TAR Lecce, dolendosi che la Cooperativa stessa fosse priva dei citati requisiti di ammissione (previsti a pena di esclusione) e di non aver dimostrato il contrario.
L’adito TAR, con sentenza breve n. 2154 del 19 ottobre 2013, l’adito TAR ha respinto la pretesa attorea, nella considerazione che l’«…iscrizione all’albo dei fornitori di Empulia è dunque di per sè sufficiente a comprovare i requisiti soggettivi per esercitare l’attività oggetto del disciplinare ed esonera l’Amministrazione da ulteriori accertamenti circa l’idoneità professionale delle ditte concorrenti …». Infatti, la controinteressata risulta «… iscritta all’ Albo dei Fornitori di Empulia per varie categorie merceologiche e fra queste per la categoria oggetto di gara… (e)… alla Camera di Commercio di Taranto con attività esercitata relativa all’oggetto di gara…».
3. – Appella quindi la 3 MG s.p.a., con il ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità della sentenza impugnata, sotto molteplici profili, anche per quanto attiene alla carenza del requisito di capacità economico – finanziaria, oltre che di quella tecnico – professionale. Resiste in giudizio la sola ASL di Taranto, concludendo per il rigetto dell’appello. Le altre parti, pur se ritualmente intimate, non si sono costituite nel presente giudizio.
Alla pubblica udienza del 16 gennaio 2014, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.
4. – L’appello è fondato e va accolto.
Non sfugge al Collegio che l’Albo dei fornitori di Empulia, essendo stato realizzato per semplificare le procedure d’acquisizione in economia ai sensi dell’art. 125, c. 11 del Dlg 163/2006, è utilizzabile da tutte le Amministrazioni pubbliche pugliesi a tal fine.
Nondimeno, Empulia non agisce (e certo non nel caso in esame) a guisa di centrale di committenza, ma solo come Albo di cui al citato c. 11, ché, anzi, la selezione dei relativi fornitori è effettuata da ciascuna stazione appaltante mediante propri atti amministrativi e sotto la propria ed esclusiva responsabilità. Anche l’ASL intimata v’ha così provveduto, in via autonoma e con scelta non manifestamente irrazionale, stabilendo un criterio di riserva alle sole imprese iscritte nell’apposita categoria merceologica di Empulia (detergenti, prodotti per pulizia, ecc.), nonché un preciso requisito d’idoneità professionale a pena d’esclusione («…iscrizione se dovuta nel registro della Camera di commercio…,con attività esercitata relativa all’oggetto della gara, pertinente alla categoria merceologica in cui risulta iscritto…»).
Già in base a questi primi elementi, il Collegio non può condividere l’assunto del TAR, per cui l’«…iscrizione all’albo dei fornitori di Empulia è dunque di per sè sufficiente a comprovare i requisiti soggettivi per esercitare l’attività oggetto del disciplinare…». In realtà, l’iscrizione a tale Albo serve essenzialmente a qualificare le imprese partecipanti nei limiti di cui al ripetuto c. 11, ma non sostituisce il criterio d’idoneità professionale indicato nella lex specialis, in conformità al successivo c. 12. Resta dunque ferma la competenza di ciascuna stazione appaltante di formulare, negli ovvi limiti di ragionevolezza e proporzionalità commisurati all’acquisizione in economia di cui al medesimo art. 125, i requisiti ai fini dell’appalto da aggiudicare. Donde l’erroneità in parte qua dell’appellata sentenza, appunto perché la mera iscrizione all’Albo stesso, sufficiente per la qualificazione, non basta né per partecipare alla procedura de qua, né tampoco per l’aggiudicazione della fornitura de qua, occorrendo l’iscrizione nel registro della CCIAA con attività esercitata relativa all’oggetto della gara, pertinente alla categoria per cui è iscritta. Insomma, il TAR ha letto la scelta posta dalla lex specialis, invece ben chiara e di segno opposto, come se avesse voluto riferirsi all’Albo di Empulia non solo per la gestione di tal gara o per la qualificazione ad essa, ma pure quale requisito d’idoneità professionale unico.
Sicché né la stazione appaltante, né il TAR, a fronte d’una così univoca prescrizione della lex specialis ed alla conforme deduzione dell’odierna appellante, avrebbero potuto esimersi dal riscontrare l’effettivo possesso in capo alla Cooperativa di tal requisito, nella duplice articolazione di questo quale necessaria iscrizione alla CCIAA per una data categoria merceologica e quale svolgimento di un’attività coerente con quest’ultima con l’oggetto della fornitura.
5. – Non a diversa conclusione può il Collegio pervenire con riguardo all’assunto del TAR, secondo il quale la controinteressata risulta «… iscritta all’Albo dei Fornitori di Empulia per varie categorie merceologiche e fra queste per la categoria oggetto di gara… (e)… alla Camera di Commercio di Taranto con attività esercitata relativa all’oggetto di gara…».
La prima di tali constatazioni è del tutto irrilevante nella specie, per la già riscontrata insufficienza, ai fini dell’aggiudicazione della fornitura, dell’iscrizione della controinteressata al predetto Albo.
La seconda constatazione non tien conto che la controinteressata è sì iscritta alla CCIAA, ma solo per la gestione di servizi sociali e per l’attività di pulizie civili ed industriali, ossia per servizi che nulla hanno a che vedere con la fornitura oggetto d’appalto, mentre l’iscrizione nel registro delle imprese riguarda altri tipi di servizi, tra cui la disinfezione, ma non anche le forniture.
Quest’ultimo aspetto è dirimente: la lex specialis ha definito l’appalto oggetto di gara una fornitura e tali ne sono le prestazioni, mentre la controinteressata possiede uno specifico titolo d’idoneità professionale diverso da quello occorrente per la fornitura stessa. In altri termini, l’espletamento di servizi di pulizia NON corrisponde affatto all’idoneità professionale alla fornitura di prodotti occorrenti alla pulizia, oggetto specifico della gara e del conseguente appalto. Occorre interpretare perciò il disciplinare e l’iscrizione alla CCIAA non disgiuntamente, ma leggendoli l’uno insieme all’altra ed alla luce dell’effettiva attività espletata dalla Cooperativa, la quale, come si vede, è rivolta essenzialmente ai servizi e solo in via residuale (e, a quanto consta, solo da ultimo) a piccole forniture dei prodotti di pulizia. È appena da osservare che, se è vera la necessità d’espletare i servizi di pulizia con gli appositi prodotti, a tutto concedere, ossia anche a prescindere dal requisito di capacità professionale voluto dal disciplinare senza alcun riferimento sul punto specifico all’Albo di Empulia, tal asserto non è di per sé solo sinonimo di capacità di fornire i prodotti di pulizia, stante, più che od oltre l’insopprimibile differenza tra idoneità al servizio e idoneità alla fornitura, la mera considerazione che un’impresa ben può esser idonea all’uno senza per forza esserlo per l’altra e viceversa.
6. – Infine, è materialmente vero che alle imprese, come dice il TAR, ai fini della dimostrazione della capacità economica era chiesto soltanto di dimostrare d’aver effettuato forniture simili o analoghe di beni identici e superiori a quelli oggetto di gara.
A tal riguardo, la lex specialis ha stabilito l’effettuazione di forniture analoghe e non anche un fatturato minimo predefinito, pur se nel triennio precedente alla gara. Ora, la mancata prefissione d’una soglia minima di fatturato non consente d’inferirla dal mero riferimento all’importo a base d’asta, né d’altronde da quello all’identità o alla superiorità dei beni oggetto dell’appalto. Invero, queste ultime vanno valutate alla luce non di un’astratta qualità intrinseca o, al contrario, della relativa semplicità dei prodotti di pulizia, bensì dell’elenco beni e del relativo fabbisogno, di cui all’allegato C) del disciplinare.
Tuttavia, il TAR non ha statuito sulla doglianza circa l’illegittimità in sé dell’omessa prefissione di detta soglia minima la quale, in effetti e concernendo un (indefettibile) requisito di capacità economica, si pone in evidente contrasto con l’art. 41, c. 2 del Dlg 163/2006. Per vero irragionevole s’appalesa tal omissione —in relazione all’importo, certo non piccolo (per una sola ASL e pur un anno), del predetto appalto—, a fronte di sole tre forniture della controinteressata negli anni 2011 e 2012 e per un importo complessivo di € 20.850,00. Poiché è evidente la sproporzione quantitativa tra tal importo e quello a base d’asta, la mancanza d’un serio e certo riferimento di qualificazione economica rende illegittima una gara che, per quanto semplificata come tutte le procedure ex art. 125 del Dlg 163/2006, non può esimersi da un’indicazione precisa anche di tal capacità, per cui pure sotto questo profilo la sentenza di primo grado va riformata.
7. – L’appello va integralmente accolto, ma giusti motivi suggeriscono la compensazione integrale, tra le parti costituite, delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III), definitivamente pronunciando sull'appello (ricorso n. 8713/2013 RG in epigrafe), lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 16 gennaio 2014, con l'intervento dei sigg. Magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore
Alessandro Palanza, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/03/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
