Parere di Precontenzioso ANAC n. 583 del 18/05/2016 - rif. PREC 233/15/L
Fonte: anac.it
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Tomat S.p.A. – Procedura aperta per l’affidamento di un appalto integrato per la realizzazione di una “Cassa di espansione sul torrente Muson nei Comuni di Fonte e Riese Pio X, con cessione di bene immobile in proprietà della Regione a parziale compensazione del prezzo”– Importo a base di gara: euro 8.655.000,00 - S.A. Regione Veneto – Dipartimento difesa del suolo e forestale
PREC 233/15/L
Appalto per la progettazione esecutiva e la progettazione di lavori - progetto esecutivo – relazione geologica – indicazione del geologo
In caso di appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, quando il progetto definitivo posto a base di gara contiene la relazione geologica, non è legittima l’ammissione alla gara dell’operatore economico che non indica il professionista geologo incaricato della redazione geologica in quanto essa costituisce un elaborato che deve fare parte del progetto esecutivo. < Articoli 53 e 93 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – articoli 26 e 35 d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207
IL CONSIGLIO
Considerato in fatto
Con istanza di parere acquisita in data 10 agosto 2015, la società Tomat S.r.l., seconda classificata nella gara in oggetto, ha chiesto all’Autorità di pronunciarsi in ordine alla mancata esclusione dalla gara dell’operatore economico aggiudicatario, il costituendo RTI Italbeton S.r.l. – L.F. Costruzioni S.r.l. – Beozzo Costruzioni S.r.l. – Andreola Costruzioni Generali S.p.A., per non avere indicato, nella compagine dei progettisti, il professionista geologo deputato alla redazione della relazione geologica in fase esecutiva e per non avere rispettato le prescrizioni di legge (art. 162, comma 7, d.P.R. n. 207/2010) e di gara in ordine alla percentuale minima di requisiti (40 %) in capo alla mandante Ideva del RTP indicato Concise-Ideva.
L’operatore economico istante rileva che, trattandosi di gara avente ad oggetto, oltre all’esecuzione, la progettazione esecutiva, il progettista avrebbe dovuto necessariamente indicare al proprio interno, associandolo o anche solo indicandolo, un professionista geologo, unico soggetto abilitato alla redazione della relazione geologica.
Ciò in quanto la relazione geologica risulta annoverata tra le relazioni specialistiche che sono indicate tra gli elementi essenziali che compongono sia la progettazione definitiva (art. 24 d.P.R. 207/2010) che quella esecutiva (art. 33 d.P.R. 207/2010).
Circa la necessità della refertazione geologica in sede di progetto esecutivo l’istante ricorda come ai sensi dell’art. 33 del d.P.R. n. 207/2010 la progettazione esecutiva necessita degli stessi elaborati specialistici previsti per la definitiva e, quindi, della relazione geologica. Quanto al secondo rilievo, l’istante sostiene che la ripartizione delle quote di partecipazione al RTP Concise-Ideva tra la mandataria per il 65 % e la mandante per il restante 35 % sia in contrasto con l’art. 261, comma 7, del d.P.R. n. 207/2010 ai sensi del quale la mandante avrebbe dovuto possedere almeno il 40% dei requisiti mediante l’assunzione di una quota di partecipazione al RTP pari al 40%.
L’operatore economico controinteressato replica evidenziando che la relazione geotecnica è già stata predisposta dalla stazione appaltante e che in nessuno degli atti di gara è prevista, tra i requisiti di partecipazione, l’indicazione di un geologo o la redazione della relazione geologica. In particolare, l’operatore economico aggiudicatario sottolinea come secondo alcune pronunce del giudice amministrativo non è sufficiente per ricomprendere la relazione geologica nell’affidamento di un appalto di progettazione ed esecuzione il mero silenzio al riguardo della lex specialis, non operando alcuna eterointegrazione automatica ai sensi dell’art. 24 del d.P.R. n. 207/2010 (TAR Puglia – Bari, 19 novembre 2012 n. 1958 e 31 gennaio 2013, n. 118).
Circa la seconda censura, l’aggiudicatario chiarisce di avere precisato, in sede di gara, su richiesta della stazione appaltante, che nonostante la partecipazione della mandante al RTP nella misura del 35 %, la stessa mandante possiede i requisiti speciali di cui al punto 13.a e 13.b del disciplinare di gara nella percentuale, rispettivamente, del 41,01 % e 85,29 %.
La stazione appaltante - che dopo l’aggiudicazione definitiva non ha proceduto alla stipula del contratto - evidenzia come sia le indagini geognostiche che la relazione geologica fossero già allegate al progetto definitivo posto a base di gara e come ciò avrebbe consentito al professionista incaricato della progettazione esecutiva di utilizzare le indicazioni ivi riportate rendendo di fatto superflua la presenza del geologo, il cui apporto sarebbe risultato nullo alla luce degli elementi che compongono questa fase progettuale. Conferma inoltre di avere verificato, in sede di verifica dei requisiti ex art. 48 d.lgs. n. 163/2006, il possesso dei requisiti della mandante Ideva nella misura minima richiesta dal bando.
Ritenuto in diritto
Il contenuto dei tre livelli progressivi di progettazione - preliminare, definitivo ed esecutivo - individuati dall’art. 93 d.lgs. n. 163/2006 è puntualmente definito nel d.P.R. n. 207/2010. Per quanto in questa sede interessa, l’art. 24, comma 2, annovera, tra gli elaborati da cui è costituito il progetto definitivo (salva diversa motivata determinazione del responsabile del procedimento), le relazioni tecniche e le relazioni specialistiche. L’art. 26, comma 1, precisa che «a completamento di quanto contenuto nella relazione generale, il progetto definitivo deve comprendere, salva diversa motivata determinazione del responsabile del procedimento, almeno le seguenti relazioni tecniche (…): a) relazione geologica».
Con riferimento all’art. 251 del previgente d.P.R. n. 554/1999 (che elencava gli elaborati di cui si compone il progetto definitivo ricomprendendovi anche la relazione geologica), nella determinazione n. 3 del 27 febbraio 2002, l’Autorità, aveva chiarito che la relazione geologica deve obbligatoriamente essere prevista tra la documentazione progettuale in tutti i casi in cui via sia una espressa previsione normativa in tal senso mentre, nelle restanti ipotesi, la relazione geologica è da considerarsi indispensabile elemento del progetto ai sensi del citato art. 25, fatto salvo un contrario avviso del responsabile del procedimento, debitamente motivato.
Nel caso in esame, la presenza della relazione geologica tra gli elaborati che compongono il progetto definitivo predisposto dall’amministrazione e posto a base di gara, di cui tutte le parti hanno dato atto, sta a dimostrare che il Rup, a seguito di propria valutazione, ha giudicato detta relazione un indispensabile elemento del progetto.
Ciò posto, occorre valutare se, alla luce della normativa vigente al momento dell’indizione della gara, da ciò possa discendere la necessità della predisposizione della relazione geologica anche nel livello di progettazione esecutivo oggetto della gara.
L’art. 35 del d.P.R. n. 207/2010, nel disciplinare le relazioni specialistiche di cui il progetto esecutivo può essere composto, dispone che «il progetto esecutivo prevede almeno le medesime relazioni specialistiche contenute nel progetto definitivo, che illustrino puntualmente le eventuali indagini integrative, le soluzioni adottate e le modifiche rispetto al progetto definitivo».
Il rapporto di stretta simmetria esistente tra i vari stadi di progettazione è stato evidenziato dalla giurisprudenza che, in un caso analogo a quello in esame, di affidamento di progettazione esecutiva e lavori di messa in sicurezza di un’area sottostante un centro abitato con progetto definitivo comprensivo di relazione geologica, ha giudicato incompleta la progettazione esecutiva priva di un’autonoma relazione geologica redatta da un tecnico geologo (TAR Campania Napoli, 19 marzo 2014, n. 1578, che ha sottolineato «la preferenza del legislatore per una progettazione in progress, cioè per livelli successivi di approfondimento, in cui il vincolo esistente tra i vari livelli, di natura funzionale, è destinato a risolversi nella progettazione esecutiva, che costituisce la conclusione di un percorso armonico che racchiude tutte le fasi che in essa finiscono per ritrovarsi)».
D’altra parte, la lettera dell’art. 35, che sancisce la necessaria corrispondenza tra le relazioni specialistiche presenti nel progetto definitivo e quelle del progetto esecutivo, non lascia spazio a valutazioni discrezionali del Rup, a differenza di quanto previsto dall’art. 26, comma 1, a proposito delle relazioni specialistiche del progetto definitivo.
Ciò induce a ritenere che, se da un lato, quando vengono affidati servizi di progettazione di livello definitivo, salvo i casi di espressa previsione normativa, il Rup valuta la necessità della relazione geologica e, quindi, è necessaria una esplicita previsione in tal senso nel bando di gara (cfr. TAR Puglia – Bari, 19 novembre 2012 n. 1958), dall’altro, nel caso di affidamento di servizi di progettazione di livello esecutivo, l’art. 35 non riconosce al Rup facoltà di valutazione discrezionale rispetto alle relazioni specialistiche già contenute nel progetto definitivo, imponendo di considerare la relazione geologica (già presente nel progetto definitivo) come un indispensabile elemento del progetto esecutivo anche in assenza di esplicita previsione del bando in tal senso (cfr. TAR Campania Napoli, 27 marzo 2015, n. 1837, che è giunto a precisare che «l’insussistenza di modifiche rilevanti dal punto di vista geologico tra la progettazione definitiva posta a base di gara e quella di livello esecutivo oggetto di offerta tecnica, non consente di superare il criterio di rigida simmetria imposto dalla norma di riferimento (…) non potendosi giammai prescindere dal contributo del geologo, foss’anche quello di verificare e confermare che le previsioni progettuali oggetto di offerta tecnica del concorrente dal punto di vista geologico non implicano modificazioni rispetto alla progettazione definitiva»).
Alla luce di quanto sopra, ritenuto che la relazione geologica è di competenza esclusiva del geologo e non può essere subappaltata (art. 91, comma 3, d.lgs. n. 163/2006), la mancata inclusione della figura professionale del geologo tra i professionisti incaricati della progettazione esecutiva determina una incompletezza dell’offerta non sanabile che avrebbe dovuto condurre all’esclusione dell’operatore economico controinteressato.
Si considera assorbito il secondo rilievo espresso nell’istanza.
Fonte: anac.it
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