Impugnazione immediata del bando di gara con il nuovo Codice appalti e criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per l'affidamento del servizio “ad alta intensità di manodopera"

Tar Lazio, sez. III ter, 13 dicembre 2016, n. 12439

Fonte: Giustizia amministrativa

Gara – Rito appalti – Atti impugnabili – Bando di gara – Impugnazione immediata – Clausola contenente criterio di aggiudicazione – E’ immediatamente impugnabile.

Gara – Servizio “ad alta intensità di manodopera" – Aggiudicazione – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti, caratterizzato dalla presenza di disposizioni (artt. 204 sul rito “super accelerato” e 211 sui pareri precontenzioso) volte ad una sollecita, se non “immediata”, definizione delle controversie, è consentito all’operatore economico interessato a partecipare alla gara di chiedere l’immediata verifica della legittimità della lex specialis, nella parte relativa alla scelta del criterio di aggiudicazione, senza dover necessariamente partecipare alla selezione (con eventuale celebrazione del giudizio sulle ammissioni) e senza doverne attendere l’esito (1).

Il servizio “ad alta intensità di manodopera", previsto dall’art. 50, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e non con quello del minor prezzo (2).

(1) Ad avviso del Tar Lazio costituisce indice dell’immediata sindacabilità di questo tipo di determinazione lo specifico obbligo motivazionale introdotto dall’art. 95, comma 5, del Codice, a tenore del quale “Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta”. Tale disposizione, sebbene sembri riferire l’obbligo alla fase (e al provvedimento) di aggiudicazione, va più ragionevolmente intesa nel senso esposto dalle Linee guida Anac n. 2 del 2016 in materia di offerta economicamente più vantaggiosa (approvate con delib. 21 settembre 2016, n. 1005), in cui si fa menzione delle stazioni appaltanti “che intendono procedere all’aggiudicazione utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 5” (le Linee guida precisano, ancora, che le stazioni appaltanti “devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta […]”). In conclusione, secondo il tribunale, la necessità di dar conto delle ragioni dell’utilizzo del criterio del minor prezzo sin dagli atti di avvio della procedura implica la possibilità di contestare immediatamente la scelta.

(2) A supporto di tale conclusione il Tar richiama l’art. 95 del Codice sui criteri di aggiudicazione, che: a) al comma 2 stabilisce la regola generale secondo cui le stazioni appaltanti (fatte salve “le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”) “procedono all’aggiudicazione […] sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’art. 96”; b) al comma 3 individua alcune categorie di “contratti” aggiudicabili “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”; tra questi, i contratti relativi ai servizi “ad alta intensità di manodopera, come definiti all’art. 50, comma 1” (lett. a), ossia “quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto” (art. 50, comma 1, ultimo periodo); c) al comma 4 elenca i casi di possibile utilizzo del “criterio del minor prezzo”, tra cui i servizi “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” (lett. b) e quelli “di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività” (esclusi, però, “quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”; lett. c).

Chiarisce ancora il Tar che la questione controversa attiene al nesso tra tali disposizioni, occorrendo in particolare stabilire se, fermo il rapporto regola-eccezione intercorrente tra i commi 2 e 4, il comma 3 abbia introdotto una previsione ulteriormente derogatoria (e dunque autonoma), nel senso che per i casi ivi indicati non sarebbe mai possibile utilizzare il criterio del minor prezzo (come ipotizzato dalla ricorrente), o se, al contrario, esso costituisca una mera specificazione del co. 2 (in punto di metodiche di aggiudicazione), risultando di conseguenza derogabile nelle ipotesi del comma 4 (come implicitamente sostenuto dalla resistente). La formulazione testuale delle disposizioni potrebbe indurre alla condivisione di questa seconda opinione, dal momento che l’art. 95, declinate al comma 2 le metodiche applicative del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (“miglior rapporto qualità/prezzo”, “elemento prezzo”, “costo”), specifica al comma 3 il novero dei contratti da aggiudicare “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”, potendosi in astratto ritenere che la norma abbia semplicemente voluto inibire il ricorso agli altri due sistemi (“elemento prezzo” o “costo”; in caso contrario, essa avrebbe dovuto essere formulata in modo da far percepire la cesura tra gli aspetti in considerazione). Ad avviso del Tribunale a questa lettura si oppone il dato, parimenti testuale, ricavabile dalla legge di delega 28 gennaio 2016, n. 11. Infatti l’art. 1, comma 1, lett. ff), della legge delega indica, tra i “principi e criteri direttivi specifici”, l’utilizzo, per l’aggiudicazione, del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, con riferimento all’“approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita” e al “«miglior rapporto qualità/prezzo» valutato con criteri oggettivi […]” (primo periodo), prevedendo altresì la “regolazione espressa dei criteri, delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti ricorrono al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta […]” (secondo periodo);. La successiva lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, precisa che l’aggiudicazione può avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta” .

Corollario obbligato di tale premessa è, ad avviso del Tar, che l’unica interpretazione ammissibile, perche' costituzionalmente orientata (tale cioè da evitare pur ipotizzabili profili di eccesso di delega), delle previsioni in esame appare essere quella che assegna portata autonoma, e natura inderogabile, al comma 3; ne consegue che la gara per cui è controversia non può essere aggiudicata in base al criterio del minor prezzo.

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