In sede di gara pubblica, ai fini del contenuto del contratto di avvalimento occorre distinguere fra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo) e risorse, per le quali soltanto si giustifica l’esigenza di una messa “a disposizione” in modo specifico, con la conseguenza che il contratto di avvalimento dovrà per ciò stesso essere ad oggetto necessariamente determinato, piuttosto che semplicemente determinabile.

In sede di gara pubblica, ai fini del contenuto del contratto di avvalimento poiche'; non sono ancora entrati in vigore i “pertinenti atti attuativi”, previsti dall’art. 217, comma 1, lett. u) n. 1, del nuovo Codice dei contratti - “atti attuativi” ai quali è subordinata la cedevolezza delle disposizioni del regolamento al previgente Codice dei contratti (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), approvato con d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 - deve a tutt’oggi ritenersi in vigore la previsione del comma 1 dell’art. 88 del citato Regolamento, secondo cui il contratto di avvalimento “deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico” (1).

E’ illegittimo il provvedimento con il quale la Stazione appaltante esclude un concorrente dalla gara per il fatto che nel contratto di avvalimento manca l’assunzione della solidarietà, tra concorrente e ausiliario, del vincolo in punto di solidarietà, senza che sia stato indicato il motivo per il quale non è stata ritenuta sufficiente l’eterointegrazione del contratto in base al combinato disposto degli artt. 89, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e 1374 cod. civ. (2).

Ha chiarito il Tar che il distinguo fra requisiti generali e risorse, oltre che discendere in modo lapalissiano dall’applicazione dell’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, corrisponde altresì all’esigenza di ordine generale di ancorare la dimostrazione dell’effettività delle messa a disposizione che sia intercorsa fra impresa avvalente ed impresa avvalsa a cose, in base al loro poter essere considerate o meno beni in senso tecnico-giuridico.

E’ infatti evidente che la certificazione di qualità o il fatturato, generale o specifico, non corrispondono in alcun modo alla definizione di “bene” in senso tecnico-giuridico: ovvero di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 cod. civ.. Più in particolare ad essi non preesiste una utilità spendibile al di fuori ed a prescindere dallo svolgersi di una pubblica gara; al contrario essi acquistano una giuridica esistenza solo in relazione allo svolgersi di una determinata procedura di evidenza pubblica.

Fonte: giustizia-amministrativa.it

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