Fonte: ANAC

DELIBERA  N. 2 DEL 11 gennaio 2017

Oggetto:  istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata  da D.F.P. Engineering s.r.l. – Servizio di supporto alla progettazione  architettonica esecutiva e di progettazione paesaggistica del verde, della  parte illuminotecnica e dell’arredo urbano nonché della segnaletica e degli  elementi di comunicazione nell’ambito del progetto “Infrastrutture a servizio  degli immobili esistenti e aree esistenti e aree esterne” CUP E62C14000210006 –  CIG 6742914CA6 - Importo a base di gara euro: 41.435,72 - S.A.: Mostra d’Oltre  Mare S.p.A. 
PREC  84/16/L

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Oneri di sicurezza  aziendali – mancata indicazione nel bando di gara dell’obbligo di dichiararli –  esperibilità del soccorso istruttorio - limiti

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In una gara indetta in  vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex  specialis non è previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza  aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente,  l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio  entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie n. 19 e 20 del 27 luglio 2016,  nonché secondo i principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del  10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale  integrazione dell’indicazione degli oneri. Nel primo caso, infatti, il soccorso  istruttorio non potrebbe essere esperito, in quanto il concorrente, formulando  un’offerta economica senza considerare gli oneri di sicurezza, nel sanare la  propria offerta, apporterebbe una modifica sostanziale all’offerta medesima, in  violazione dei principi generali in materia dei contratti pubblici. Nel secondo  caso, invece, avendo il concorrente indicato un prezzo comprensivo degli oneri  di sicurezza, senza tuttavia chiarirne l’importo, l’amministrazione potrebbe  procedere alla richiesta di integrazione mediante soccorso istruttorio,  trattandosi di una specificazione formale di una voce, già prevista  nell’offerta, ma non indicata separatamente.

Articolo 95 d.lgs. n.  50/2016
Articolo 83 del d.lgs. n.  50/2016

Il  Consiglio

Considerato  in fatto

In data 27 ottobre 2016, prot.  n. 159089 è pervenuta  l’istanza di parere presentata da D.F.P. Engineering s.r.l.  relativamente alla procedura di gara in epigrafe, con la quale è stato  rappresentato che in data 1 luglio 2016, la stazione appaltante Mostra D’Oltre  Mare S.p.A. aveva indetto la procedura negoziata senza previa pubblicazione di  bando per l’affidamento del servizio di supporto alla progettazione  architettonica esecutiva e di progettazione paesaggistica del verde, della  parte illuminotecnica e dell’arredo urbano nonché della segnaletica e degli  elementi di comunicazione nell’ambito del progetto “Infrastrutture a servizio  degli immobili esistenti e aree esistenti e aree esterne” alla quale  partecipavano tre degli otto operatori invitati e che, in esito alle verifiche  effettuate, erano rimasti in gara due operatori: RTP dott.ssa arch. Patrizia  Lampa e RTP DFP Engineering – dott. geol. Massimiliano Lauderio.

L’istante ha rappresentato  altresì che in gara era emerso che il RTP dott.ssa arch. Patrizia Lampa aveva  omesso di indicare espressamente gli oneri aziendali.

Tale indicazione non era  prevista nella lex specialis,  tuttavia, secondo quanto rappresentato dall’istante, in ragione degli  orientamenti giurisprudenziali in materia, nonché delle disposizioni di cui  all’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui «nell’offerta economica l’operatore deve  indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni  in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro», la stessa è  obbligatoria e la mancata dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendali  comporta l’esclusione del concorrente.

Con nota del 1 dicembre 2016,  prot. n. 178293, è stato avviato il procedimento di precontenzioso.

Hanno partecipato al  procedimento Mostra d’Oltremare e il RTP dott.ssa arch. Patrizia Lampa, i  quali, rispettivamente, hanno sostenuto la correttezza dell’operato della  stazione appaltante in ragione del fatto che l’obbligo di indicazione degli  oneri aziendali non era previsto nella lex  specialis e che in ragione della natura intellettuale dell’affidamento  oggetto di gara, secondo un orientamento giurisprudenziale espresso dal TAR  Campania, sez. V, sentenza n. 4150 del 2 settembre 2016, non sussiste in capo  ai concorrenti l’obbligo, a pena di esclusione, di indiare già in sede di  offerta gli oneri per la sicurezza aziendale, trattandosi di elementi che  viceversa vanno specificati e verificati ai soli fini del giudizio di anomalia.

Ritenuto in diritto

La questione giuridica  sottoposta all’attenzione dell’Autorità con l’istanza di parere in epigrafe  presuppone la necessità di definire la sussistenza dell’obbligo di indicazione dei costi della  sicurezza e l’eventuale possibile esperibilità del soccorso istruttorio in caso  di mancata dichiarazione.

Questioni che sono state oggetto di numerose pronunce  di questa Autorità e della giurisprudenza amministrativa che, in vigenza del  vecchio codice, giungevano alla conclusione della legittimità dell’esclusione  del concorrente che non aveva indicato i costi di sicurezza, pur se non  espressamente richiesti dalla lex  specialis (cfr. in tal senso,  Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 9/2015).

Il nuovo Codice ha introdotto  una specifica disposizione in merito ai costi aziendali: infatti, l’articolo  95, al comma 10, prevede che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i  propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia  di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Recentemente, sulla questione  è nuovamente intervenuta l’Adunanza Plenaria cui è stato richiesto di  pronunciarsi sul seguente quesito: se il principio di diritto enunciato  dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015 è rispettoso dei principi euro-unitari, di  matrice giurisprudenziale, della tutela dell’affidamento e di certezza del  diritto, dei principi di libera circolazione delle merci, libertà di  stabilimento e di libera prestazione di servizi di cui al Trattato sul  Funzionamento dell’Unione Europea, nonché dei principi che ne derivano, come la  parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la  proporzionalità e la trasparenza.

Il Consiglio di Stato,  nell’Adunanza Plenaria n. 19/2016 e nell’Adunanza Plenaria n. 20/2016, ha  affermato che «per le gare bandite  anteriormente alla data di entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, nelle ipotesi  in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non  sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal  punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza  aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che  lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione  appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio».

Secondo quanto affermato dal  Consiglio di Stato gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale  dell’offerta, la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di  insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto, solo nel caso in cui si  contesta al concorrente di aver formulato un’offerta economica senza  considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli obblighi di  sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente  incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria  richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo”, in quanto andrebbe  aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza.

Laddove, invece, non è in  discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza,  né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si  contesta soltanto che l’offerta non specifichi la quota di prezzo  corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale ma solo  formale. In questa ipotesi, il soccorso istruttorio - almeno nei casi in cui  l’amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti un affidamento circa la non  sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di  sicurezza non prevedendolo negli atti di gara - è doveroso, perché esso non si  traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo in una  specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non  è stata indicata dettagliatamente. 
Tale orientamento trova  conferma nella successiva giurisprudenza amministrativa.

In particolare, rileva in questa sede la  recente pronuncia del TAR Sicilia, Catania, sez. III, sentenza n. 3217 del 12  dicembre 2016 che, richiamando quanto statuito nelle menzionate Adunanze  Plenarie, ha affermato che il Consiglio di Stato ha sostanzialmente anticipato  la soluzione cui è approdata la Corte di giustizia dell’UE con la sentenza Sez.  VI, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, la quale ha affermato che «Il principio della parità di trattamento e  l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del  Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al  coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di  lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che  ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un  appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente,  dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la  sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con  l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di  gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale  normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice  nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi  della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere  interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente  la possibilità di rimediare alla  situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato  dall’amministrazione aggiudicatrice.»
La Corte di giustizia, dunque,  evidenzia il necessario rispetto dell’’obbligo del “clare loqui” che incombe sulle stazioni appaltanti, obbligo che è  funzionale a garantire la par condicio fra i concorrenti.

La Corte richiama anche l’obbligo di trasparenza, che «ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio  da parte dell’amministrazione aggiudicatrice», che impone che tutte le  condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in  maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri e  afferma, infine, che i due principi della trasparenza e della parità di  trattamento richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative  alla partecipazione a un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese  pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché  questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere  assicurati del fatto che gli stessi vincoli valgono per tutti i concorrenti.

In ragione di tali  considerazioni, il TAR Sicilia citato ritiene che, sebbene l’Adunanza Plenaria  abbia ammesso il soccorso istruttorio per le offerte relative alle gare  anteriori alla entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti pubblici  (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, entrato in vigore il 19 aprile 2016), tuttavia  le medesime conclusioni siano applicabili alle gare indette dopo l’entrata in  vigore del nuovo codice degli appalti, anche alla luce dei principi enunciati e  ribaditi da Corte di Giustizia.

In particolare, viene  precisato che il disposto di cui all’articolo 83, comma 9, del d.lgs n.  50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio  per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale «afferenti all'offerta tecnica ed economica»,  dopo l’intervento della Corte di Giustizia con la sentenza del 10 novembre 2016  debba essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero  la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di  trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che  potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza  averla però dettagliata.

Ne consegue che l’esclusione  del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato  invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di  soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta.

Alla luce di tali  considerazioni, nel caso di specie, trattandosi di procedura di gara indetta in  vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex  specialis non era previsto l’obbligo di indicazione degli oneri di  sicurezza, può ritenersi applicabile il principio di diritto enunciato dalle  menzionate sentenze, con conseguente applicabilità del soccorso istruttorio  previa necessaria distinzione da parte dell’amministrazione, secondo quanto  chiarito dal Consiglio di Stato, della natura sostanziale o formale  dell’eventuale integrazione degli oneri.

Nel primo caso, infatti, il  soccorso istruttorio non potrebbe essere esperito, in quanto il concorrente,  formulando un’offerta economica senza considerare gli oneri di sicurezza, nel  sanare la propria offerta, apporterebbe una modifica sostanziale all’offerta,  in violazione dei principi generali in materia dei contratti pubblici. 

Nel secondo caso, invece,  avendo il concorrente indicato un prezzo comprensivo degli oneri di sicurezza,  senza tuttavia chiarirne l’importo, l’amministrazione potrebbe procedere alla  richiesta di integrazione mediante soccorso istruttorio, trattandosi di una  specificazione formale di una voce, già prevista nell’offerta, ma non indicata  separatamente.

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di  cui in motivazione, che in una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016,  nella cui lex specialis non era  previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il  concorrente non li abbia indicati specificamente, l’amministrazione è tenuta ad  applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle  Adunanze Plenarie n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi  espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero  previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale  integrazione dell’indicazione degli oneri stessi.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 23 gennaio 2017
Il segretario Rosetta Greco