PRECONTENZIOSO ANAC: L'IMPRESA AGGIUDICATARIA PUÒ SVINCOLARSI DALL'OFFERTA SE PASSATI 180 GIORNI DALLA DATA DELLA GARA.
Data: 25/07/2017
Argomento: Procedure di gara


l’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione.

PARERE DI PRECONTENZIOSO ANC n.321 del 29 MARZO 2017

---------------------

Fonte: Anticorruzione.it

--------------------

OGGETTO: Istanza di  parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da  G.O.R.I. S.p.A. Gestione Ottimale Risorse Idriche – Lavori di manutenzione, pronto  intervento, rifunzionalizzazione, ricostruzione e riabilitazione delle reti  idriche e fognarie di competenza della G.O.R.I. Spa ricadenti nel territorio  dell’ATO 3 Sarnese-Vesuviano – Lotto 2 territorio dei comuni di Boscotrecase,  Brusciano, Camposano, Casalnuovo di Napoli, Casamarciano, Castello di Cisterna,  Cercola, Cicciano, Cimitile, Comiziano, Ercolano, Liveri, Mariglianella,  Marigliano, Massa di Somma, Nola, Pollena Trocchia, Pomigliano d’Arco, Portici,  Roccarainola, Sant’Anastasia, San Giorgio a Cremano, San Paolo Belsito, San  Sebastiano al Vesuvio, San Vitaliano, Saviano, Scisciano, Torre del Greco,  Trecase, Tufino, Visciano, Volla – Importo a base di gara: euro 7.000.000,00 - S.A. G.O.R.I. S.p.A.  Gestione Ottimale Risorse Idriche 

----------------------

Aggiudicazione  definitiva efficace - termine per la stipulazione del contratto – facoltà di  scioglimento dal vincolo

Il termine  previsto dalla legge per la stipula del contratto è posto a tutela  dell’aggiudicatario per evitare che quest’ultimo resti vincolato sine die alla  propria offerta.

Art. 11 d.lgs. 12 aprile 2006, n.  163

--------------------

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza di parere  prot. n. 183456 del 12  dicembre 2016, la S.A. G.O.R.I. S.p.A. Gestione Ottimale Risorse Idriche rappresenta che, a seguito di  aggiudicazione definitiva del lotto 2 della gara in oggetto, in data 29  febbraio 2016, alla ----OMISSIS-----.,  la Prefettura di Caserta comunicava con nota del 21 marzo successivo l’adozione  di un’informativa antimafia ostativa a carico della stessa. La ditta proponeva  ricorso al Tar Campania avverso tale provvedimento e ne otteneva  l’annullamento, con sentenza depositata in data 22 giugno 2016.  Conseguentemente l’aggiudicazione definitiva diveniva efficace e la S.A. ne  dava comunicazione all’impresa in data 12 settembre 2016 ai fini della stipula.  Tuttavia, l’aggiudicataria comunicava a quel punto di non voler confermare la  propria offerta essendo decorso il termine di 180 giorni di validità  dell’offerta. La S.A. chiede quindi parere all’Autorità in ordine alla validità  dell’offerta e all’obbligo di stipula in capo all’aggiudicataria.
Con proprie memorie,  la ----OMISSIS-----. rappresenta che, a seguito dell’informativa antimafia a  proprio carico, la  G.O.R.I.  S.p.A. comunicava alla ditta il recesso da un precedente contratto nonche';  l’esclusione dal lotto 1 della gara in oggetto, mentre nulla comunicava in  relazione al lotto 2 di cui la ----OMISSIS-----  era risultata aggiudicataria, salvo poi comunicare, dopo 9 mesi dalla data di scadenza  di presentazione dell’offerta, l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, alla quale l’impresa replicava di  non voler confermare l’offerta essendo trascorsi i 180 giorni di validità della  stessa. La ditta riferisce altresì che la G.O.R.I. S.p.A., in data 11  gennaio 2017, provvedeva ad aggiudicare la gara alla seconda in graduatoria.

Ritenuto in diritto

La  questione oggetto dell’istanza di parere riguarda la legittimità della  manifestazione di volontà di svincolarsi dalla propria offerta da parte  dell’aggiudicatario, una volta divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva  successivamente al decorso dei 180 giorni di validità dell’offerta stessa. 
Occorre  preliminarmente rammentare che l’art. 11 del d.lgs. 163/2006, applicabile ratione  temporis alla gara in oggetto, stabilisce al comma 6 che «l’offerta è  vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di  mancata indicazione, per 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua  presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il  differimento di detto termine»; il successivo comma 7 specifica che «l’aggiudicazione  definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta  dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9»; a  tenore del comma 8 l’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la  verifica del possesso dei prescritti requisiti e il comma 9 prevede che, una  volta divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva,  la stipulazione del contratto ha luogo entro  il termine di 60 giorni, salvo diverso termine previsto dal bando o salvo  differimento espressamente concordato. 

In relazione al  termine di 180 giorni di validità  dell’offerta, secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato, la  ratio dell’art. 11 co. 6 è quella di «mantenere ferma l’offerta per tutto il  periodo di presumibile durata della gara, e non quella di limitare nel tempo la  validità (rectius: l’efficacia vincolante) dell’offerta, non corrispondendo  tale limitazione ad un interesse dell’Amministrazione, con la conseguenza che,  una volta scaduto il termine di efficacia posto dal bando o dalla legge, le  offerte non possono automaticamente considerarsi inefficaci, in assenza di una  univoca manifestazione di volontà in tal senso da parte degli interessati (cfr.  Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2009 n. 9; Id., sez. VI, 24 novembre 2010 n.  8224; Id., sez. III, 25 febbraio 2013 n. 1169). La non perentorietà del termine  di cui all’art. 11 del Codice discende dall’assenza di comminatorie di  preclusioni o decadenze a carico dell’Amministrazione per il suo eventuale  superamento, dopo il quale permane la potestà di chiedere ai concorrenti il  differimento dell’impegno; d’altro canto, l’accoglimento della richiesta è  rimesso alla volontà dell’offerente e non è vincolato al ricorrere di  particolari requisiti. Quanto alla posizione del concorrente, la legge prevede  il suo diritto potestativo di svincolarsi dall’offerta quando sia decorso un  certo periodo di tempo dalla celebrazione della gara, così garantendo la  conservazione della remuneratività dell’offerta fino al momento  dell’aggiudicazione» (Parere di precontenzioso n. 138 del 30 luglio 2013).

La  giurisprudenza ha anche affermato che il termine di 180 giorni è da considerare  quale «"spatium  deliberandi" massimo per addivenire alla sottoscrizione del contratto,  evitando che ulteriori lungaggini possano andare a danno dell'impresa  concorrente ovvero della stessa Stazione appaltante ove costretta ad  un'aggiudicazione che di fatto non conduce all'esito cui la stessa procedura mira;  […] la sopravvenuta scadenza del termine di validità dell’offerta a seguito  dell'eccessivo prolungamento delle operazioni di gara consente  all'aggiudicatario la scelta di disimpegnarsi da ogni vincolo negoziale senza  incorrere in alcuna sanzione, ovvero di "confermare", anche  tacitamente, l’offerta stessa accettando la stipula contrattuale (cfr. Cons.di  Stato, n.4019/2010 e TAR Abruzzo - L'Aquila, n.299/2011). In sostanza, è  riservata all'aggiudicatario, nell'ambito della sue autonome determinazioni imprenditoriali,  la scelta se "confermare" la sua offerta ormai scaduta, addivenendo  alla stipula, ovvero esercitare il suo diritto di "recesso" dalla  fase della stipula» (T.A.R.  Abruzzo L'Aquila Sez. I, Sent., 20 novembre 2012, n. 783).
Con particolare riferimento  al momento che intercorre fra l’aggiudicazione definitiva e la dichiarazione  della sua efficacia, la giurisprudenza ha evidenziato (TAR Lombardia sez. I 6  settembre 2016 n. 1625) che l’art. 11, co. 8, d.lgs. n. 163/2006 subordina  chiaramente l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva alla conclusione delle  attività di verifica del possesso dei requisiti effettuate dall’amministrazione,  e che «In forza di  questa disposizione, e in assenza di previsioni derogatorie, deve ritenersi che  ogni sopravvenienza, che si verifica in un momento antecedente alla stipula del  contratto e che obblighi l’amministrazione a riavviare le attività di verifica  del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario, vada ad incidere  sull’efficacia dell’aggiudicazione e, conseguentemente, sul termine entro il  quale l’amministrazione è chiamata a stipulare il contratto. […] Se il termine previsto dalla legge per la  stipula del contratto è posto a tutela dell’aggiudicatario per evitare che  quest’ultimo resti vincolato sine die alla propria offerta in caso di inerzia  dell’amministrazione nella conclusione del procedimento di gara, una tale  esigenza di tutela non può essere invocata da colui che, per fatto proprio, ha  dato causa al prolungamento dei tempi, obbligando l’amministrazione a svolgere  ulteriori attività di verifica».

Premesso quanto  sopra, si osserva che, nel caso di specie, risulta che la S.A., dopo aver  deliberato l’aggiudicazione definitiva entro i 180 giorni dalla  data di scadenza per la presentazione delle offerte, a seguito di comunicazione  della Prefettura di interdittiva antimafia a carico dell’aggiudicataria,  procastinava le attività di verifica del possesso dei requisiti in attesa dell’esito del giudizio dinanzi al Tar instaurato  dall’impresa, che veniva deciso con sentenza depositata in data 22 giugno 2016.  Non emerge, dagli atti del presente procedimento, che la S.A. si sia nel  frattempo attivata per richiedere all’impresa una conferma della propria  offerta. Risulta inoltre che la S.A. comunicava l’efficacia dell’aggiudicazione  definitiva all’impresa solamente dopo quasi tre mesi dal deposito della  sentenza, e precisamente in data 12 settembre 2016.  La S.A. specifica che la sentenza non le veniva  notificata dalla ricorrente, ma sul punto non si può non osservare che la G.O.R.I. S.p.A.  risulta anch’essa costituitasi in giudizio dinanzi al Tar ed era quindi parte in causa. 
Pertanto, da quanto emerge dalla  prospettazione dalle parti, non  sembra che il differimento della dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione  possa essere ascritto a un atteggiamento ingiustificatamente dilatorio  dell’impresa e desta perplessità invece sia la mancanza di una richiesta, da  parte della S.A., di conferma dell’offerta, sia il decorso di quasi tre mesi  fra il deposito della sentenza e la dichiarazione di efficacia  dell’aggiudicazione da parte della S.A., che dimostra quanto meno di non essere  stata tempestiva nell’adozione degli atti di propria competenza.
In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in   motivazione che:

    - il termine previsto dalla legge per la stipula  del contratto è posto a tutela dell’aggiudicatario per evitare che quest’ultimo  resti vincolato sine die alla propria offerta. Non sembra, nel caso di  specie, che il differimento della dichiarazione di efficacia  dell’aggiudicazione possa essere ascritto a un atteggiamento  ingiustificatamente dilatorio dell’impresa. 

Raffaele  Cantone  

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 5 aprile 2017

Il Segretario Maria Esposito

VISIONA IL PARERE DIRETTAMENTE DAL SITO DELL'ANAC







Questo Articolo proviene da aedilweb.it - edilizia in rete
http://www.aedilweb.it

L'URL per questa storia è:
http://www.aedilweb.it/modules.php?name=News&file=article&sid=4479