Precontenzioso ANAC n. 487/2017

OGGETTO:  Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016  presentata da Abaco S.p.a. – Concessione del servizio di accertamento,  liquidazione e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e del diritto  sulle pubbliche affissioni, del servizio pubbliche affissioni, della tassa per  l’occupazione di spazi ed aree pubbliche e della tassa rifiuti giornaliera –  Importo a base di gara: euro 568.202,04 - S.A.  Comune di Portogruaro (VE) Stazione Unica Appaltante
PREC 75/17/S

Indicazione terna subappaltatori  – soccorso istruttorio
E’ ammissibile il soccorso istruttorio al fine di  integrare i nominativi della terna di subappaltatori.
Nel  regime precedente al decreto correttivo del Codice dei contratti, alla luce  dell’interpretazione comunitariamente orientata fornita dal Consiglio di Stato, quando è  fornita una terna di possibili subappaltatori occorre  che almeno uno dei subappaltatori indicati abbia i requisiti per eseguire la  prestazione.
Artt. 80, 83 e 105 d.lgs. 18 aprile 2016,  n. 50

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza di parere prot. n. 1869 del 9 gennaio  2017, la Abaco S.p.a. rappresenta che, nella gara in oggetto,  la concorrente Step S.r.l. dichiarava di voler ricorrere al subappalto ma  indicava un solo subappaltatore anziché una terna come richiesto dal disciplinare. A seguito di soccorso istruttorio essa integrava i nominativi dei  subappaltatori ma una delle ditte indicate precisava di non essere mai stata  contattata e di non essere disponibile. La Step S.r.l. affermava di aver  provveduto a integrare la terna dei subappaltatori tramite una ricerca via web ma  che, in caso di affidamento, la scelta sarebbe ricaduta sulla prima indicata. Pertanto  le veniva consentito di integrare la terna con un nuovo nominativo.

L’istante Abaco S.p.a. contesta tale procedimento e  sostiene che la terna dei subappaltatori si riferisce evidentemente a  subappaltatori già contrattualizzati dal concorrente con un impegno di  carattere preliminare, dal momento che l’art. 80, co. 5 d.lgs. 50/2016  contempla l’esclusione nel caso in cui   essi siano privi dei requisiti a carattere generale, e pertanto sostiene  che la concorrente Step S.r.l. doveva essere esclusa in quanto carente di un  requisito essenziale. 

Con nota prot. 23160 del 13 febbraio 2017, la concorrente  Step S.r.l. specificava di non aderire all’istanza di precontenzioso, richiamava  il parere del Consiglio di Stato 3 novembre 2016 n. 2286 reso sullo schema di Linee Guida Anac «Indicazione  dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente  contratto di appalto che possano considerarsi significative per la  dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5,  lett. c) del Codice», laddove specifica che «è sufficiente, a evitare l’esclusione del concorrente, che almeno uno dei  subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione»,  infine precisava che la mancata indicazione della terna non è contemplata quale  causa di esclusione e che il Codice non richiede in alcun modo la previa  stipula di accordi contrattuali con i subappaltatori, i quali possono anche  essere sostituiti.

Ritenuto in  diritto

La questione oggetto dell’istanza di parere riguarda la  possibile esclusione di un concorrente che non abbia indicato la prescritta terna  di subappaltatori, nonché la legittimità del ricorso al soccorso istruttorio al  fine di integrare i nominativi dei subappaltatori, e la necessità che tali  nominativi siano tutti riferiti a subappaltatori  già contrattualizzati dal concorrente con un impegno di carattere preliminare,  e non semplicemente dei potenziali candidati. 

Si premette che l’art. 105, co. 6 del Codice degli appalti  d.lgs. 50/2016, stabilisce che "E'  obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori, qualora gli appalti  di lavori, servizi o forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di  cui all'articolo 35 e per i quali non sia necessaria una particolare  specializzazione. In tal caso il bando o avviso con cui si indice la gara  prevedono tale obbligo. Nel bando o nell'avviso la stazione appaltante può  prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria l'indicazione della terna anche  sotto le soglie di cui all'articolo 35". 

Il Consiglio di Stato, Commissione speciale, nel rendere il  citato parere 3 novembre 2016 n. 2286 sulle Linee Guida Anac «Indicazione dei  mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente  contratto di appalto che possano considerarsi significative per la  dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5,  lett. c) del Codice», approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n.  1293 del 16 novembre 2016, osservava che «L’art. 105, c. 6 del codice indica in quali casi è obbligatorio indicare sin dalla gara una terna di nomi di  subappaltatori, in deroga alla regola generale secondo cui i nomi dei  subappaltatori non vanno indicati in gara, essendo sufficiente che il  concorrente si limiti ad indicare quali prestazioni intende subappaltare, e  potendo depositare i contratti di subappalto dopo la stipula del contratto e  prima dell’inizio dell’esecuzione. A sua volta, l’art. 80, sia al co. 1, che al  co. 5, prevede che le cause di esclusione di cui al co. 1 e al co. 5 comportano l’esclusione del concorrente principale, anche se riferite al subappaltatore, nel solo caso dell’art. 105, co. 6, ovvero quando la terna dei subappaltatori  deve essere indicata in gara». 

Il Consiglio di Stato osserva quindi che «Si pone tuttavia un  problema di coordinamento di tali previsioni con l’art. 105, co. 12, a tenore  del quale “L'affidatario deve  provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita  verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui  all'articolo 80.”. Tale previsione costituisce trasposizione dei  pertinenti articoli delle direttive, secondo cui ogni qualvolta le stazioni  appaltanti sono tenute, in base alle leggi nazionali, a verificare le cause di  esclusione anche nei confronti dei subappaltatori, esse chiedono agli operatori  economici di sostituire i subappaltatori che risultano privi dei requisiti  generali. Le direttive sembrano dunque consentire la possibilità di sostituire  i subappaltatori privi dei requisiti anche quando i loro nomi vanno indicati in  gara. Sicché, le disposizioni dell’art. 80, co. 1 e co. 5, che sembrano invece  prevedere la esclusione del concorrente per difetto dei requisiti del  subappaltatore, senza possibilità di sostituirlo, potrebbero anche prestarsi a  dubbi di compatibilità comunitaria. Sembrerebbe peraltro possibile darne una  interpretazione comunitariamente orientata, ritenendo quanto meno che, quando è  fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i  requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero  che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i  requisiti per eseguire le prestazioni».

Con particolare riferimento alla possibilità di esperire il rimedio del soccorso  istruttorio nel caso di omessa indicazione della terna di subappaltatori,  recente giurisprudenza, richiamata anche dalla concorrente Step Srl, qualifica  tale irregolarità come «essenziale e purtuttavia sanabile», quale «deficit di una dichiarazione che  avrebbe dovuto essere inserita nella documentazione amministrativa», per la  quale «la stazione appaltante ha correttamente attivato il meccanismo del  soccorso istruttorio cd. oneroso, ritenendo l’irregolarità di natura formale ed  emendabile, seppur soggetta a sanzione pecuniaria. L’impostazione predetta è  avvalorata dalla possibilità di sanare le lacune del contratto di avvalimento,  istituto che permette di integrare i requisiti di ammissione alla gara mediante  il ricorso a un operatore che assume una responsabilità verso il committente  (mentre il sub-appalto è una modalità esecutiva della prestazione mediante  affidamenti di parti di essa a terzi, i quali intervengono nella fase esecutiva  e il soggetto responsabile è unicamente l’appaltatore). Se, dunque, sono  consentite specificazioni e integrazioni sul rapporto instaurato con l’impresa  ausiliaria, a maggior ragione si devono ammettere delucidazioni e chiarimenti  sui soggetti subappaltatori» (Tar Lombardia Brescia 29 dicembre 2016, n. 1790).

Si segnala inoltre la giurisprudenza (T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, Sent., 8 marzo 2017,  n. 328 e Sent. 17 marzo 2017, n. 395) secondo la qualel'indicazione  del subappaltatore (a differenza di quanto avviene per l'ausiliario e per il  raggruppamento temporaneo di imprese) non implica necessariamente una previa  formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo  indica.

Nel  caso di specie, appare dunque necessario, alla luce dell’interpretazione comunitariamente  orientata fornita dal Consiglio di Stato, che  almeno uno dei subappaltatori indicati abbia i requisiti per eseguire la  prestazione.

E’ inoltre legittimo l’operato della S.A. che ha  consentito il soccorso istruttorio al fine di integrare i nominativi della  terna di subappaltatori.

In base a quanto sopra  considerato,

Il Consiglio

- è da ritenere ammissibile il soccorso istruttorio al fine di integrare i nominativi della terna di subappaltatori;

- nel caso di specie, alla luce dell’interpretazione comunitariamente orientata fornita dal Consiglio di Stato, occorre che almeno uno dei subappaltatori indicati abbia i requisiti per eseguire la prestazione.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 11 maggio 2017

Il Segretario Maria Esposito

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