Precontenzioso ANAC n. 489/2017

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 211,comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla  KREA Costruzioni S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento delle opere di  urbanizzazione primaria – lavori di rifacimento a nuovo e adeguamento stradale  per la nuova viabilità di Via Caiù con costruzione ecopiazzola per l’area  industriale con valenza D1. Importo a base di gara euro: 2.890.000,00. S.A.:  Comune di Cervignano del Friuli.
PREC  99/17/L

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Motivi di esclusione –  Obblighi dichiarativi – Soccorso istruttorio
Devono intendersi irregolarità essenziali degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, oltre all’omissione e all’incompletezza, quelle che non consentono alla stazione appaltante di  individuare con chiarezza il soggetto e il contenuto della dichiarazione stessa, con possibilità di integrazione e/o regolarizzazione mediante il previsto istituto del soccorso istruttorio.
Art. 80, comma 5, lett. l); Art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016

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Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 191283  del 27.12.2016 presentata dalla KREA Costruzioni S.r.l. relativamente alla procedura aperta per  l’affidamento delle opere di urbanizzazione primaria – lavori di rifacimento a  nuovo e adeguamento stradale per la nuova viabilità di Via Caiù con costruzione  ecopiazzola per l’area industriale con valenza D1;

VISTE in particolare, le doglianze sollevate  in merito alla presunta illegittima richiesta, mediante compilazione di un  apposito modulo predisposto dalla stazione appaltante, circa l’obbligo  dichiarativo ex art. 80, comma 5, lett. l) d.lgs. 50/2016 anche da parte del  direttore tecnico e se la carenza di tale dichiarazione rientri nell’ipotesi  contemplata dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 con applicazione o meno della  sanzione pecuniaria. La società istante ritiene, infatti, che il caso in  questione sia annoverabile tra i casi di “irregolarità formali , ovvero di  mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali” con conseguente  possibile regolarizzazione senza pagamento di alcuna sanzione pecuniaria.  Precisa, comunque di aver effettuato il relativo pagamento pari a euro 2.890,00  a fronte dell’avvenuta regolarizzazione;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  con nota del 10.3.2017;

RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’art. 211, d.lgs. 50/2016;

CONSIDERATO in generale, quanto previsto  dall’art. 80, d.lgs. 50/2016 che disciplina i motivi di esclusione di un  operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o  concessione;

TENUTO CONTO in  particolare di quanto previsto al comma 5 della suddetta disposizione: «Le stazioni appaltanti escludono dalla  partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle  seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui  all'articolo 105, comma 6, qualora: […] l) l'operatore economico che, pur  essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del  codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n.  203, non risulti aver denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo che  ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre  1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi  a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti  dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere  comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta  denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'ANAC, la quale cura  la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio»;

CONSIDERATO  come noto che le dichiarazioni sostitutive circa l’assenza delle cause di  esclusione ai sensi dell’art. 80, d.lgs. 50/2016 devono essere rese dai  concorrenti che intendono partecipare a una procedura di gara ai fini della  loro ammissione. Ciò consente alla stazione appaltante di verificare  l’inderogabile possesso dei requisiti di ordine generale in capo all’operatore  economico ovvero ai soggetti operanti al suo interno;

CONSIDERATO  quanto previsto all’art. 85, d.lgs. 50/2016 relativamente al documento di gara  unico europeo (DGUE) consistente in un’autodichiarazione aggiornata quale prova  documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa  determinate condizioni, tra cui il non trovarsi in una delle situazioni di cui  al sopra citato art. 80;

RILEVATO che, la disposizione dell’art. 83, al comma 9 d.lgs. 50/2016 prevede  che: «Le carenze di qualsiasi elemento  formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso  istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento  di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle  afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha  dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione  pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per  mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non  superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al  concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perchè siano rese,  integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto  e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento  comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione  è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità  formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura  di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di  inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla  gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della  documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto  responsabile della stessa».

RITENUTO che, come peraltro già precisato dall’Autorità  nella Determinazione n. 1/2015, seppur con riferimento alla previgente  disposizione (art. 38, comma 2 bis d.lgs. 163/2006), devono intendersi  irregolarità essenziali degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, oltre all’omissione e all’incompletezza, quelle che non consentono alla stazione  appaltante di individuare con chiarezza il soggetto e il contenuto della  dichiarazione stessa, ai fini dell’individuazione dei singoli requisiti di  ordine generale che devono essere posseduti dal concorrente e, per esso, dai  soggetti indicati quali titolari dei requisiti. Ciò secondo quanto prescritto  negli atti di gara e in conformità alle modalità in esse specificatamente  indicate;

CONSIDERATE altresì le indicazioni fornite alle  stazioni appaltanti e agli operatori economici dall’Autorità con Comunicato del  Presidente del 26 ottobre 2016 sulla definizione dell’ambito soggettivo  dell’art. 80 e sullo svolgimento delle verifiche sostitutive resa dai  concorrenti ai sensi del d.P.R. 445/2000 mediante utilizzo del modello DGUE;

RITENUTO  che, nel caso di specie, risulta che la stazione appaltante abbia allegato nel  disciplinare di gara diversi modelli da utilizzare preferibilmente per le  dichiarazioni da rendere. In particolare, alla lettera c) dei Modelli allegati  (pag. 27 del disciplinare) – Modelli 3/a/b/c/d/e – Facsimile della  dichiarazione soggettiva autonoma di possesso dei requisiti di ordine generale;

CONSIDERATO  che la stazione appaltante nel disciplinare di gara (note sulla presentazione  della documentazione) ha fornito, tra l’altro, indicazioni circa l’applicazione  di quanto disposto dall’art. 83, comma 9 in tema di soccorso istruttorio e pagamento della sanzione pecuniaria quantificata in euro 2.890,00;

RILEVATO che la contestazione sollevata dalla stazione appaltante all’impresa istante è  del seguente tenore: «Il Responsabile del  procedimento ha verificato, in sede di esame, in seduta pubblica, dalla  documentazione presentata a corredo dell’offerta che la dichiarazione  presentata al fine della verifica delle cause di esclusione di cui all’art. 80,  comma 5, lettera “l” d.lgs. 50/2016 a nome della Sig.ra Casavecchia Tiziana,  non avendo contrassegnato alcuna delle caselle predisposte nel modulo “3”  risulta incompleta e tale non consentire la verifica del requisito richiesto al  punto 5 del disciplinare di gara»;

CONSIDERATO che, seppur risulti un disallineamento tra quanto previsto all’art.  80, comma 5, lett. l),  e il previgente  art. 38 comma 1, lett. m-ter) d.lgs. 163/2006, laddove la disposizione operava  un espresso richiamo alla lettera b) del medesimo comma 1 e, quindi, i soggetti  in esso indicati, mentre nell’attuale stesura non vi è alcun richiamo al comma  3 (dell’art. 80) ma un mero riferimento all’operatore economico, ciò non possa  non comportare che anche  le suddette dichiarazioni debbano essere rese dai soggetti ivi contemplati;

RILEVATO che la stazione appaltante ha comunque richiesto specificatamente che le  dichiarazioni dovessero essere rese dai singoli soggetti interessati al fine di  dimostrare il possesso dei requisiti di carattere generale e pertanto,  l’assenza di motivi di esclusione, con la conseguenza che come si evince dalla  nota di riscontro inoltrata dal Comune di Cervignano del Friuli all’impresa  istante emerge che i restanti direttori tecnici dell’KREA Costruzioni S.r.l. abbiano  regolarmente provveduto a rilasciare la relativa dichiarazione in sede di  offerta;

RITENUTO, pertanto, che nel caso in esame la carenza riscontrata dalla stazione  appaltante rientri tra le ipotesi di “irregolarità  essenziale” con possibilità di integrazione e/o regolarizzazione e contestuale  pagamento della relativa sanzione pecuniaria in favore della stazione  appaltante,

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione, che l’operato della stazione appaltante appare conforme  al quadro normativo di riferimento.

Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 11 maggio 2017
Il segretario Maria Esposito

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