AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI
E FORNITURE
DETERMINAZIONE 11 Settembre 2007
Cauzione definitiva - Interpretazione dell'articolo 40, comma 7, del
decreto legislativo n. 163/2006, in ordine alla riduzione del 50% per
le imprese in possesso di certificazione di qualita'. (Determinazione
n. 7/2007).
Considerato in fatto.
E' stata di recente posta all'attenzione di questa Autorita' una
questione interpretativa concernente la cauzione definitiva che
l'esecutore del contratto di appalto e' tenuto a costituire a
garanzia dell'adempimento delle prestazioni in esso dedotte.
Il quesito e' stato posto da una societa' che opera nel campo dei
servizi con riferimento alla portata normativa dell'art. 40, comma 7,
del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in relazione
all'estensione del beneficio inerente alla dimidiazione della
cauzione (originariamente previsto per gli appalti di lavori
pubblici) anche agli appalti di servizi e forniture.
Nella fattispecie, la societa', specializzata nel settore pulizie
di ambienti di lavoro e in possesso delle certificazioni di qualita'
di cui al comma 7, dell'art. 40 del decreto legislativo n. 163/2006,
ha posto la questione all'atto della stipula di alcuni contratti di
appalto aggiudicati da prefetture dislocate in diverse aree del
territorio nazionale che, in sede di quantificazione del
corrispettivo relativo alla cauzione definitiva, hanno richiesto il
versamento del relativo importo in misura integrale, escludendo
l'applicabilita' del beneficio previsto dall'art. 40 cit. agli
appalti di servizi e forniture.
Nella segnalazione si contestava, pertanto, l'operato delle
amministrazioni appaltanti, ritenuto sproporzionato e trasgressivo
dei principi comunitari e nazionali nell'ottica dell'unitarieta'
della disciplina da applicare.
Altro punto di disaccordo era quello relativo al computo
dell'importo ai fini della stipula della polizza fideiussoria, che e'
calcolata dalle dette prefetture sulla base dell'importo contrattuale
comprensivo di IVA, a differenza di quanto previsto dall'art. 113 del
decreto legislativo n. 163/2006, che ne prevede il calcolo unicamente
sulla base dell'importo contrattuale.
Il quesito, pur essendo posto per un caso specifico, presenta
aspetti interpretativi di carattere piu' generale che riguardano la
possibile applicazione della riduzione delle garanzie di esecuzione
previste dall'art. 40, comma 7, nell'ambito degli appalti di servizi
e forniture.
L'esigenza di un intervento interpretativo da parte dell'Autorita'
emerge anche da una recente interpellanza parlamentare in cui si
contestano le modalita' di determinazione della cauzione definitiva
previste dall'art. 113, comma 1, del decreto legislativo n. 163/2006,
ritenute inadeguate per gli appalti di servizi e forniture, e al
tempo stesso si evidenzia l'esigenza di fare chiarezza
sull'applicabilita' della riduzione del cinquanta per cento del
deposito cauzionale anche agli appalti di servizi e forniture.
Stante il rilievo della questione ed al fine di dirimere
l'illustrato contrasto interpretativo, l'Autorita' ritiene necessario
emanare il presente atto a carattere generale.
Ritenuto in diritto.
Con il decreto legislativo n. 163/2006 le garanzie di esecuzione e
le coperture assicurative, originariamente previste dall'art. 30,
commi 2, 2-bis e 2-ter, della legge n. 109/1994 per i lavori
pubblici, sono state estese anche a servizi e forniture.
Infatti, l'art. 113 del citato decreto legislativo n. 163/2006,
relativo ai settori ordinari, obbliga l'esecutore del contratto a
"costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo
contrattuale. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore
al 10 per cento, la garanzia fideiussoria e' aumentata di tanti punti
percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il
ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento e' di due punti
percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento".
Non si rileva nel Codice un obbligo dell'esecutore a costituire una
garanzia fideiussoria nel caso di contratti pubblici nei settori
speciali.
Il dato normativo di riferimento in tema di cauzioni va rinvenuto
nelle disposizioni di cui agli articoli 40, 75 e 113 del decreto
legislativo n. 163/2006.
L'art. 40 (qualificazione per eseguire lavori pubblici) prevede al
comma 7 che le imprese alle quali sia stata rilasciata da organismi
accreditati - ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN
45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000 - la certificazione del
sistema di qualita' conforme alle norme europee ovvero la
dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro
correlati di tale sistema usufruiscono del beneficio che la cauzione
e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall'art. 75 e
dall'art. 113, comma 1, sono ridotte del 50 per cento.
L'art. 113 disciplina le garanzie da assicurare per l'esecuzione
del contratto (garanzia definitiva), mentre l'art. 75, comma 1,
prevede l'obbligo di corredare l'offerta di ogni concorrente, che
intenda partecipare a gare di lavori, servizi e forniture, di una
garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell'invito,
sotto forma di cauzione o fideiussione (garanzia provvisoria).
Il successivo comma 7, dell'art. 75 dispone, senza alcuna
distinzione della tipologia del contratto (se di lavori, servizi o
forniture), che l'importo della garanzia, e del suo eventuale
rinnovo, sia ridotto del 50% per gli operatori economici che, come
nel caso dell'art. 40, comma 7, dispongano della certificazione del
sistema di qualita' conforme alle norme europee.
La riduzione dell'importo prevista per le imprese in possesso della
certificazione di qualita' e' quindi espressamente consentita nel
caso delle garanzie a corredo dell'offerta, mentre la questione
interpretativa si pone per i servizi e le forniture nella fase di
esecuzione del contratto. Infatti la disposizione che prevede tale
riduzione non e' inserita organicamente nel medesimo articolo che
tratta delle garanzie per l'esecuzione (art. 113), come invece
avviene nel caso dell'offerta (art. 75), ma e' riportata nell'art. 40
"Qualificazione per eseguire lavori pubblici".
Nonostante il citato art. 40 tratti prevalentemente l'aspetto
relativo alla qualificazione, deve rilevarsi in primo luogo il
richiamo in parentesi agli articoli 47-49 della direttiva 2004/18/CE,
che si riferiscono non solo ai lavori, ma anche a servizi e
forniture. Inoltre, il comma 7, dell'art. 40 cit. non e' circoscritto
al settore dei lavori pubblici e nel contempo richiama gli
articoli 75 e 113, che sono applicabili ai contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture.
Sarebbe, peraltro, contraddittoria la disposizione che amplia
l'applicazione dell'istituto delle garanzie previste dalla legge n.
109/1994 e dal relativo regolamento di attuazione del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 per i lavori anche a servizi
e forniture e, nel contempo, non consente la riduzione del 50%
unicamente per questi ultimi, che precedentemente all'entrata in
vigore del decreto legislativo n. 163/2006 godevano di obblighi meno
restrittivi rispetto ai lavori.
Sul piano logico-giuridico, infatti, l'interpretazione restrittiva
dell'art. 40, comma 7, del decreto legislativo n. 163/2006, cui
seguirebbe l'impossibilita' per le imprese in possesso della
certificazione di qualita' di avvalersi della riduzione della
cauzione definitiva nelle procedure di appalto di servizi e
forniture, non sembra affatto coerente con la nuova impostazione
normativa codificata dal decreto legislativo n. 163/2006 in termini
unitari per le procedure di appalto di lavori, servizi e forniture,
come emerge anche dalla formulazione letterale dell'art. 40, comma 7,
del Codice dei contratti pubblici, che non circoscrive il beneficio
in questione agli appalti di lavori.
Del resto, laddove il legislatore ha inteso riservare un regime
giuridico differenziato per i lavori lo ha fatto espressamente, e la
conferma di cio' e' rinvenibile nell'art. 129 del Codice, che detta
ulteriori previsioni in tema di garanzie e coperture assicurative
specifiche per i lavori.
Relativamente all'ulteriore aspetto, riguardante la necessita' o
meno di considerare anche l'IVA nell'importo a base del calcolo della
cauzione, si rileva che l'art. 113, comma 1, del decreto legislativo
n. 163/2006 dispone che la garanzia fideiussoria e' costituita sulla
base "del 10 per cento dell'importo contrattuale"; ne consegue che
l'IVA, imposta accessoria, peraltro variabile, non va inserita in
quanto non e' parte dell'importo contrattuale.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene che:
a) la riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta
per cento per le imprese in possesso della certificazione di qualita'
e' applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a
quelli di servizi e forniture;
b) la garanzia fideiussoria definitiva, da prestare per
l'esecuzione del contratto, e' costituita, ai sensi dell'art. 113,
del decreto legislativo n. 163/2006, sulla base "del 10 per cento
dell'importo contrattuale", con la conseguenza che l'IVA, imposta
accessoria, peraltro variabile, non va inserita.
Roma, 11 settembre 2007
Il presidente: Giampaolino
Il relatore: Brienza
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