.......................Normative

non può essere esclusa una ditta che ha presentato dichiarazione sostitutiva con data antecedente quella dell'avviso di gara.

non è causa di esclusione la presentazione di polizza fideiussoria per gara di appalto che porta la firma solo della società assicuratrice e non quella del contraente, in quanto la polizza costituisce un obbligo tra la società assicuratrice e l'Ente appaltante. (in neretto quest'ultima sentenza)


sentenza n. 4831 del 15/09/01

 

REPUBBLICA ITALIANA                  N.          REG.DEC.

           IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                        N.11340 REG.RIC.

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,   Quinta  Sezione           ANNO 1998

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso n. 11340 del 1998, proposto dalla

DE.SA. Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Maria Petrocelli, con la quale è domiciliata  in Roma, corso Trieste 88, presso il prof. Avv. Giorgio Recchia

contro

il sig. Vincenzo Tarantino, rappresentato e difeso dall’avv. Giosuè Sole, domiciliato ex lege in Roma, presso la Segreteria del Consiglio di Stato;

e nei confronti

-del Comune di Nova Siri

-della Commissione di gara per l’appalto dei lavori di miglioramento dell’area archeologica di Cugno dei Vagni, non costituiti;

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata n. 349 del 1998.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del sig. Tarantino;

Vista l’ordinanza n. 232 del 1999 con la quale è stata accolta la richiesta di sospensione della esecuzione della sentenza appellata;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 27 marzo 2001, relatore il cons. Marco Pinto; udito l’avv. Clarizia, su delega dell’avv. Petrocelli;

Visto il dispositivo della sentenza n. 156 del 4 aprile 2001;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO

Con la deliberazione n. 84 del 10 aprile 1998 la giunta municipale del Comune di Nova Siri aggiudicava alla DE.SA. Costruzioni s.r.l. l’appalto dei lavori aventi ad oggetto il miglioramento delle condizioni di percorribilità ed accessibilità dell’area archeologica di  Cugno dei Vagni.

Su ricorso del sig. Vincenzo Tarantino –il quale aveva partecipato alla gara presentando la migliore offerta dopo quella dell’impresa aggiudicataria-  il T.A.R. per la Basilicata, con la sentenza in epigrafe indicata, annullava la predetta delibera. Il Tribunale riteneva fondato ed assorbente il primo motivo, con il quale il ricorrente aveva dedotto che la DE.SA. s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. Essa, difatti, aveva prodotto una dichiarazione sostitutiva –comprovante l’iscrizione all’Albo nazionale costruttori- di data antecedente a quella dell’avviso di gara e, quindi, inidonea a comprovare l’iscrizione stessa.

Avverso la predetta sentenza la DE.S.A  s.r.l. proponeva appello.

Il sig. Tarantino resisteva al gravame, riproponendo il secondo motivo, assorbito dal primo giudice.

DIRITTO

1. L’appello è fondato.

In linea di fatto occorre ricordare che il bando di gara prevedeva la produzione di un certificato di iscrizione all’Albo Nazionale Costruttori. Disponeva anche che, in luogo del predetto certificato, potesse essere esibita una dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’articolo 2 della legge 4 gennaio 968, n. 15, recante il numero di iscrizione all’albo, la categoria e l’importo di iscrizione, e la dichiarazione di essere in regola con il pagamento della tassa annuale di concessione governativa.

Non è controverso che la dichiarazione sostituiva prodotta dalla DE.SA. s.r.l. sia conforme alle predette prescrizioni.

Senonchè, secondo il T.A.R., l’impresa avrebbe dovuto essere esclusa perché la dichiarazione recava una data antecedente a quella dell’avviso di gara.

Ritiene invece la Sezione che l’impresa non avrebbe potuto essere esclusa. E ciò per quattro ragioni.

La prima è che alla predetta dichiarazione deve riconoscersi validità semestrale, ai sensi dell’articolo 2, comma 3, della legge 15 maggio 1997, n. 127.

La seconda è che la lettera di invito nulla disponeva in ordine alla data della dichiarazione stessa.

La terza è che la produzione stessa della predetta dichiarazione comportava una evidente assunzione di responsabilità dell’impresa non solo sulla esattezza delle dichiarazioni in essa contenute, ma anche sul perdurare delle stesse.

La quarta è che l’Amministrazione, in presenza di un dubbio al riguardo, avrebbe avuto comunque l’onere di invitare l’impresa a chiarire o completare la produzione documentale effettuata.

2. Cosicchè la sentenza impugnata va riformata.

3. Occorre a questo punto esaminare il motivo assorbito in primo grado e riproposto dalla parte appellata.

4. Con la predetta doglianza si deduce che la società DE.SA. avrebbe dovuto comunque essere esclusa per un’altra ragione.

Difatti, la polizza fideiussoria da essa presentata risultava sottoscritta solo dalla società assicuratrice, e non anche dalla parte contraente.

Anche la predetta doglianza è infondata.

La lettera di invito prevedeva il versamento di una somma a titolo di cauzione, ovvero la prestazione di una fideiussione bancaria o assicurativa.

Come è noto, a differenza del deposito cauzionale, la polizza fideiussoria non realizza la consegna immediata di una somma al creditore garantito, ma solo la prestazione di una garanzia a prima richiesta in ordine all’adempimento di un debito pecuniario.

La polizza fideiussoria è il documento contrattuale rilasciato dall’assicuratore e contenente la sua promessa di pagamento al terzo beneficiario. Tale promessa di pagamento dà luogo ad un rapporto di garanzia che, quantunque venga denominata come fideiussione, svolge la stessa funzione del deposito cauzionale.

Essa si perfeziona, nei confronti del beneficiario, anche unilateralmente per effetto della volontà del soggetto che assume l’obbligo di prestare la garanzia. La fideiussione, difatti, si perfeziona in assenza di qualunque intervento del debitore, di cui non si richiede né il consenso preventivo né l’accettazione.

Cosicchè la mancata sottoscrizione da parte del contraente non fa venire meno l’effettività della garanzia prestata dal terzo.

5. In conclusione, l’appello va accolto. Per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, il ricorso di primo grado va rigettato.

6. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

P. Q. M

  Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, rigetta il ricorso proposto in primo grado dal sig. Tarantino.

Compensa tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 marzo 2001,  con l'intervento dei signori

Pasquale de Lise                                 Presidente

Pier Giorgio Trovato                           Consigliere

Paolo Buonvino                                  Consigliere

Filoreto D’Agostino                      Consigliere

Marco Pinto                                        Consigliere estensore

 

L'ESTENSORE                                IL PRESIDENTE

f.to Marco Pinto                                f.to Pasquale de Lise  

IL SEGRETARIO

f.to Franca Provenziani