REPUBBLICA ITALIANA
N.
REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N.11340
REG.RIC.
Il
Consiglio di
Stato in
sede giurisdizionale, Quinta Sezione
ANNO 1998
ha
pronunciato la seguente
decisione
sul
ricorso n. 11340 del 1998, proposto dalla
DE.SA.
Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Maria Petrocelli, con la
quale è domiciliata in
Roma, corso Trieste 88, presso il prof. Avv. Giorgio Recchia
contro
il
sig. Vincenzo Tarantino, rappresentato e difeso dall’avv. Giosuè
Sole, domiciliato ex lege in Roma, presso la Segreteria del Consiglio di
Stato;
e
nei confronti
-del
Comune di Nova Siri
-della
Commissione di gara per l’appalto dei lavori di miglioramento
dell’area archeologica di Cugno dei Vagni, non costituiti;
per
l'annullamento
della
sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata n. 349
del 1998.
Visto
il ricorso con i relativi allegati;
Visto
l’atto di costituzione in giudizio del sig. Tarantino;
Vista
l’ordinanza n. 232 del 1999 con la quale è stata accolta la richiesta
di sospensione della esecuzione della sentenza appellata;
Visti
gli atti tutti della causa;
Alla
pubblica udienza del 27 marzo 2001, relatore il cons. Marco Pinto; udito
l’avv. Clarizia, su delega dell’avv. Petrocelli;
Visto
il dispositivo della sentenza n. 156 del 4 aprile 2001;
Ritenuto
e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.
FATTO
Con
la deliberazione n. 84 del 10 aprile 1998 la giunta municipale del
Comune di Nova Siri aggiudicava alla DE.SA. Costruzioni s.r.l.
l’appalto dei lavori aventi ad oggetto il miglioramento delle
condizioni di percorribilità ed accessibilità dell’area archeologica
di Cugno dei Vagni.
Su
ricorso del sig. Vincenzo Tarantino –il quale aveva partecipato alla
gara presentando la migliore offerta dopo quella dell’impresa
aggiudicataria- il T.A.R.
per la Basilicata, con la sentenza in epigrafe indicata, annullava la
predetta delibera. Il Tribunale riteneva fondato ed assorbente il primo
motivo, con il quale il ricorrente aveva dedotto che la DE.SA. s.r.l.
avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. Essa, difatti, aveva prodotto
una dichiarazione sostitutiva –comprovante l’iscrizione all’Albo
nazionale costruttori- di data antecedente a quella dell’avviso di
gara e, quindi, inidonea a comprovare l’iscrizione stessa.
Avverso
la predetta sentenza la DE.S.A s.r.l.
proponeva appello.
Il
sig. Tarantino resisteva al gravame, riproponendo il secondo motivo,
assorbito dal primo giudice.
DIRITTO
1.
L’appello è fondato.
In
linea di fatto occorre ricordare che il bando di gara prevedeva la
produzione di un certificato di iscrizione all’Albo Nazionale
Costruttori. Disponeva anche che, in luogo del predetto certificato,
potesse essere esibita una dichiarazione sostitutiva ai sensi
dell’articolo 2 della legge 4 gennaio 968, n. 15, recante il numero di
iscrizione all’albo, la categoria e l’importo di iscrizione, e la
dichiarazione di essere in regola con il pagamento della tassa annuale
di concessione governativa.
Non
è controverso che la dichiarazione sostituiva prodotta dalla DE.SA.
s.r.l. sia conforme alle predette prescrizioni.
Senonchè,
secondo il T.A.R., l’impresa avrebbe dovuto essere esclusa perché la
dichiarazione recava una data antecedente a quella dell’avviso di
gara.
Ritiene
invece la Sezione che l’impresa non avrebbe potuto essere esclusa. E
ciò per quattro ragioni.
La
prima è che alla predetta dichiarazione deve riconoscersi validità
semestrale, ai sensi dell’articolo 2, comma 3, della legge 15 maggio
1997, n. 127.
La
seconda è che la lettera di invito nulla disponeva in ordine alla data
della dichiarazione stessa.
La
terza è che la produzione stessa della predetta dichiarazione
comportava una evidente assunzione di responsabilità dell’impresa non
solo sulla esattezza delle dichiarazioni in essa contenute, ma anche sul
perdurare delle stesse.
La
quarta è che l’Amministrazione, in presenza di un dubbio al riguardo,
avrebbe avuto comunque l’onere di invitare l’impresa a chiarire o
completare la produzione documentale effettuata.
2.
Cosicchè la sentenza impugnata va riformata.
3.
Occorre a questo punto esaminare il motivo assorbito in primo grado e
riproposto dalla parte appellata.
4.
Con la predetta doglianza si deduce che la società DE.SA. avrebbe
dovuto comunque essere esclusa per un’altra ragione.
Difatti,
la polizza fideiussoria da essa presentata risultava sottoscritta solo
dalla società assicuratrice, e non anche dalla parte contraente.
Anche
la predetta doglianza è infondata.
La
lettera di invito prevedeva il versamento di una somma a titolo di
cauzione, ovvero la prestazione di una fideiussione bancaria o
assicurativa.
Come
è noto, a differenza del deposito cauzionale, la polizza fideiussoria
non realizza la consegna immediata di una somma al creditore garantito,
ma solo la prestazione di una garanzia a prima richiesta in ordine
all’adempimento di un debito pecuniario.
La
polizza fideiussoria è il documento contrattuale rilasciato
dall’assicuratore e contenente la sua promessa di pagamento al terzo
beneficiario. Tale promessa di pagamento dà luogo ad un rapporto di
garanzia che, quantunque venga denominata come fideiussione, svolge la
stessa funzione del deposito cauzionale.
Essa
si perfeziona, nei confronti del beneficiario, anche unilateralmente per
effetto della volontà del soggetto che assume l’obbligo di prestare
la garanzia. La fideiussione, difatti, si perfeziona in assenza di
qualunque intervento del debitore, di cui non si richiede né il
consenso preventivo né l’accettazione.
Cosicchè
la mancata sottoscrizione da parte del contraente non fa venire meno
l’effettività della garanzia prestata dal terzo.
5.
In conclusione, l’appello va accolto. Per l’effetto, in riforma
dell’impugnata sentenza, il ricorso di primo grado va rigettato.
6.
Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese
dei due gradi del giudizio.
P.
Q. M
Il Consiglio
di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e
per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, rigetta il
ricorso proposto in primo grado dal sig. Tarantino.
Compensa
tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.
Ordina
che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 marzo 2001,
con l'intervento dei signori
Pasquale
de Lise
Presidente
Pier
Giorgio Trovato
Consigliere
Paolo
Buonvino
Consigliere
Filoreto
D’Agostino
Consigliere
Marco
Pinto
Consigliere estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
f.to
Marco Pinto
f.to Pasquale de Lise
IL
SEGRETARIO
f.to
Franca Provenziani
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