Elenco sentenze
(massime)
A.T.I.
Argomento: Articolo 13 legge quadro (riunione di concorrenti):
Consiglio di Stato, Sez. V -
Sentenza 19 febbraio 2007 n. 832
Articoli 8 - 13 - Codici 8.3 - 11.3
Per la verifica dell’osservanza
dell’art. 95, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.
occorre unicamente far riferimento alla misura della classifica di
qualificazione concretamente spesa dalle imprese raggruppate ai fini
del raggiungimento dei requisiti minimi di ammissione alla gara; tale
misura è esattamente segnata dalle rispettive quote di partecipazione
al raggruppamento.
Ogni parametro di valutazione
incentrato sul contributo potenziale delle imprese associate,
commisurato cioè al possesso delle singole qualificazioni, pecca di
eccessiva astrattezza e non trova riscontro nella lettera e nella
ratio del dato normativo di riferimento. In tal modo, infatti, la
verifica della misura maggioritaria risulta sganciata da elementi
certi di raffronto e, soprattutto, il criterio va incontro ad
insormontabili difficoltà applicative ogniqualvolta partecipino ad
una medesima associazione più imprese in possesso della medesima
potenzialità.
TAR Calabria, Sez. Reggio
Calabria - Sentenza 12 febbraio 2007 n. 164
Articolo 13 - Codice 11.3
Anche con riferimento ai
raggruppamenti temporanei di imprese non ancora formalmente
costituiti, che la legge ha ammesso a partecipare alle gare (cfr. art.
13, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.), vale il
principio secondo cui gli adempimenti non specificamente prescritti
con riguardo alle singole imprese partecipanti (fattispecie relativa
all’obbligo di sopralluogo) vanno riferiti all’impresa mandataria,
quale punto di riferimento unitario del costituendo raggruppamento (cfr.
Cons. Stato, Sez. V, 20 maggio 2002, n. 2716).
TAR Toscana, Sez. I -
Sentenza 12 febbraio 2007 n. 224
Articoli 10 - 13 - 20 - Codici 10.3 - 11.3 - 20.1
Secondo una costante
giurisprudenza, l’osservanza del principio del favor partecipationis
nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, nei casi di
ambiguità delle regole di gara, impone di ammettere alla gara le
imprese che abbiano omesso un adempimento imposto da un complesso di
clausole equivoche e contraddittorie e di soddisfare, così,
l’interesse pubblico alla più ampia partecipazione alla procedura (Cons.
Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 690).
Le associazioni costituende non
sono tenute a dichiarare nell’offerta le quote di partecipazione al
raggruppamento, dovendo queste necessariamente risultare (e così
consequenzialmente le diverse percentuali di partecipazione ai
lavori), da un atto successivo alla eventuale aggiudicazione (TAR
Lecce, Sez. II, 7 settembre 2002, n. 4301; TAR Sicilia, Catania, Sez.
IV, 25 luglio 2005, n. 1237). Tale interpretazione appare confortata
dalla lettura dell’art. 93, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n.
554 e s.m. secondo cui “le imprese riunite in associazione
temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente
alla quota di partecipazione al raggruppamento”, nonché dalla
considerazione che una cosa sono i requisiti di qualificazione, e
un’altra le quote di partecipazione di ciascun componente dell’ATI
alla gara, a meno che, ovviamente, ciò non sia espressamente
richiesto dal bando di gara (TAR Piemonte, Sez. II, 22 giugno 2004, n.
1156).
Solo i soci accomandatari sono
tenuti a rendere la dichiarazione di possesso dei requisiti di
carattere generale di cui all’art. 75, D.P.R. n. 554/1999 e s.m., in
quanto essi sono gli unici che possono esercitare poteri di gestione
(TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 29 maggio 2003, n. 896).
Qualora il bando di gara
imponga a tutti i concorrenti di produrre una dichiarazione di
avvenuto sopralluogo ed una certificazione rilasciata
dall’amministrazione che attesti l’effettiva effettuazione del
sopralluogo, tutte le imprese che partecipano ai raggruppamenti
temporanei, costituiti o costituendi, sono tenuti a produrre entrambi
i documenti (TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 15 settembre 2005, n.
1398).
TAR Lazio, Sez. III Roma -
Sentenza 24 gennaio 2007 n. 451
Articolo 13 - Codice 11.3
Il principio dell’immodificabilità
dell’associazione ai fini della partecipazione alla gara, se può
trovare un’attenuazione nella fase di prequalificazione, non può in
ogni caso superare il limite temporale dettato dalla presentazione
dell’offerta quale momento determinante della cristallizzazione
soggettiva della compagine associativa partecipante alla gara di
appalto (Cons. Stato, 18 aprile 2001, n. 2335).
L’esercizio del diritto di
recesso, di cui all’art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e
s.m., soltanto ad opera di alcune delle imprese facenti parte del
gruppo offerente, seppure astrattamente ammissibile, non potrà in
ogni caso consentire l’esecuzione dell’appalto ad opera delle
altre imprese facenti parte del gruppo, in considerazione
dell’espresso divieto di modificazione della compagine soggettiva
dell’offerente, di cui all’art. 13, comma 5bis, della legge 11
febbraio 1994, n. 109 e s.m. La disposizione di cui all’art. 94 del
D.P.R. n. 554/1999 e s.m. rafforza la considerazione
dell’eccezionalità della fattispecie di prosecuzione del rapporto
in ipotesi di accertata impossibilità della prestazione ad opera di
una delle imprese facenti parte del gruppo.
Consiglio di Stato, Sez. V -
Sentenza 10 gennaio 2007 n. 58
Articoli 8 - 13 - Codici 8.3 - 11.3
Dalla lettura coordinata
dell’art. 95, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. e
dell’art. 3, comma 2, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m.
consegue necessariamente l’utilizzabilità, da parte di ciascuna
impresa concorrente (con riferimento alla classifica IV richiesta dal
bando nella categoria prevalente “lavori edili” OG1), della
certificazione, per la categoria, per la classifica III, che dà
titolo a partecipare alle gare e ad eseguire lavori nei limiti della
propria classifica incrementata di un quinto (con riferimento a
ciascuna delle imprese riunite o consorziata, allorché, come nella
specie, ciascuna di esse sia qualificata per una classifica pari ad
almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara) e consente
il cumulo del requisito in questione, purché siano rispettati (come
nel caso in esame) le percentuali e gli equilibri fissati dal citato
art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 e s.m..
TAR Campania, Sez. I Salerno
- Sentenza 19 dicembre 2006 n. 2231
Articoli 8 - 13 - Codici 8.3 - 11.3
L’art. 95, comma 2, del D.P.R.
21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., relativo ai requisiti delle ATI di
tipo orizzontale, stabilisce una ripartizione dei lavori tra le
associate considerandoli nel loro complesso, senza alcun distinguo per
le singole categorie; pertanto il possesso da parte della mandataria
dei requisiti in misura maggioritaria si riferisce all’appalto
complessivamente considerato, non risultando in alcun modo dalla detta
norma che il requisito debba sussistere anche con riferimento a
ciascuna singola categoria di intervento (cfr., TAR Catania, 21
settembre 2004, n. 2600). Conseguentemente, è erroneo interpretare il
parametro normativo nel senso che la misura minima del 10% dei lavori
riguardi anche la categoria scorporabile non subappaltabile.
TAR Lazio, Sez. II Roma -
Sentenza 23 novembre 2006 n. 13065
Articoli 13 - 21 - Codici 11.3 - 21.1
La presenza di un rappresentante
dell’impresa partecipante alla gara di appalto nella riunione nella
quale la Commissione giudicatrice ha deliberato sull’aggiudicazione
non comporta ex se piena conoscenza dell’atto ai fini della
decorrenza del termine per l’impugnazione. Tuttavia, la piena
conoscenza deve ritenersi sussistente qualora risulti che il
rappresentante medesimo è munito di mandato ad hoc oppure riveste la
specifica carica sociale di rappresentante legale dell’ATI, per cui
la conoscenza avuta dal medesimo nel corso della seduta di gara deve
ritenersi riferibile alle società concorrenti (cfr., ex multis, Cons.
Stato, Sez. V, 11 luglio 2002, n. 3909 e 10 aprile 2000, n. 2082; Sez.
VI, 28 maggio 2001, n. 2919, 3 aprile 2001 n. 1998, 20 ottobre 1999,
n. 1483 e 28 maggio 2001, n. 2919).
Consiglio di Stato, Sez. V -
Sentenza 17 novembre 2006 n. 6727
Articoli 10 - 13 - 37bis - Codici 10.3 - 11.3 - 37/bis.1
La dichiarazione dello stato di
insolvenza non è sempre condizionata dalla mancanza di disponibilità
delle risorse finanziarie (arg. Cass., I, 11 maggio 2001, n. 6550)
che, in tutti i casi di raggruppamento temporaneo, può essere
supplita dalle altre imprese partecipanti, in quanto anche nel project
financing l’autofinaziamento del progetto è richiesto al
raggruppamento nel suo insieme.
TAR Sicilia, Sez. I Catania
- Sentenza 2 ottobre 2006 n. 1544
Articoli 13 - 17 - 19 - Codici 11.3 - 17.2 - 19.3
Nell’appalto integrato di cui
all’art. 19 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. (nel testo
recepito in Sicilia) il “concorrente” è l’appaltatore che
partecipa alla gara, il quale deve dimostrare nell’offerta il
possesso dei requisiti professionali previsti dal bando per la
redazione del progetto esecutivo, e ciò anche mediante l’eventuale
ricorso a professionisti esterni. Tuttavia, a differenza delle gare
per incarichi di progettazione, nell’appalto integrato i progettisti
non assumono la qualità di concorrenti, né quella di titolari del
rapporto contrattuale con l’Amministrazione in caso di eventuale
aggiudicazione, trattandosi di semplici collaboratori esterni delle
imprese partecipanti alla gara. Ciò è comprovato dall’art. 140,
comma 6, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. in base al quale,
“qualora il progetto esecutivo redatto dall'impresa non sia ritenuto
meritevole di approvazione, il contratto è risolto per inadempimento
dell'appaltatore” (T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 25 luglio 2005,
n. 1237).
Il sistema delineato in materia
di RTI dalla legge 166/02, di riforma della Merloni, ha configurato
una fattispecie compiuta che supera il mancato richiamo, da parte
dell’art. 3, comma 8, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m.,
delle ipotesi di raggruppamento temporaneo di cui all’art. 17, comma
1, lett. g) della legge n. 109/1994 e s.m., specialmente se si
considera che a norma del nuovo art. 13 della medesima legge è stato
dato positivo riconoscimento alla figura della associazione mista.
Tale forma di aggregazione tra imprese è data da quel raggruppamento
che, all’interno di una associazione “verticale” e relativamente
alla categoria prevalente o a quella/e scorporata/e, ammette
l’assunzione dei relativi lavori da parte di più imprese a loro
volta riunite “in orizzontale”.
Risolta normativamente la
possibilità di ricorrere alle ATI miste, le attività di
progettazione nell’appalto integrato, serventi ed ausiliarie, nella
economia dell’affare, rispetto all’obiettivo comune alle parti di
scambiare la prestazione dell’appaltatore -realizzazione
dell’opera - con il prezzo, non sono qualitativamente differenti
dalla parte di opera che rientra nella categoria scorporabile; si
tratta di un’”opus” delineato e compiuto, come tale delimitato
ed identificato che quindi può essere legittimamente riferito ad un
“gruppo” di esecutori, riunito in senso orizzontale, con in più
la garanzia che, comunque, di questo gruppo di esecutori risponde
sempre e comunque l’appaltatore, proprio perché su di esso grava la
responsabilità dell’oggetto del contratto, ossia la realizzazione
dell’opera.
TAR Sicilia, Sez. III Palermo - Sentenza 25 settembre 2006 n. 1946
Articoli 8 - 13 - Codici 8.3 - 11.3
Premesso che l’ATI di tipo misto cumula i requisiti delle ATI verticali con
quelli delle ATI orizzontali, occorre ricordare che l’art. 95 del D.P.R. 21
dicembre 1999, n. 554 e s.m. dispone che: “Per le associazioni temporanee di
imprese e per i consorzi di cui all’art. 10, comma 1, lettere d), e) ed e-
bis), della legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole
devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle
misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente
dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima
del 10 per cento di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa
mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”. La
norma in parola deve ritenersi applicabile sia alle categorie prevalenti che a
quelle scorporabili (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 19 novembre 2004, n.
2704; T.A.R. Sicilia Catania, Sez. I, 19 settembre 2005, n. 1400).
Conseguentemente deve essere esclusa dalla gara l’ATI di tipo misto la cui
capogruppo, anche con l’aumento del quinto, non risulta in possesso in
misura maggioritaria della qualificazione relativa alla categoria
scorporabile.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, Sez.
giurisdizionale - Sentenza 21 settembre 2006 n. 519
Articolo 13 - Codice 11.3
La vigente normativa sui lavori pubblici valorizza, già nella fase della
offerta, il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di
qualificazione e quote di partecipazione all’ATI (cfr. art. 13, comma 1,
della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.) e tra quote di partecipazione e
quote di esecuzione (cfr. art. 93, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n.
554 e s.m.). Tale ricostruzione del sistema normativo trova conferma
nell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, anche in base al solo disposto
dell’art. 13, commi 1 e 5, della legge n. 109/1994, è necessario che le
quote di partecipazione al raggruppamento delle singole imprese siano
previamente indicate in sede di offerta; non sarebbe quindi sufficiente che
vengano evidenziate ex post nella fase esecutiva (Cons. Stato, V, 12 ottobre
2004, n. 6586). Né può dirsi che nella specie i dati relativi alle parti o
quote potevano essere ricavati con immediatezza e senza incertezze dalla
natura dell’appalto o delle qualificazioni delle imprese associande.
Consiglio di Stato, Sez. V - Sentenza 19 settembre 2006 n. 5444
Articoli 1 - 13 - Codici 1.1 - 11.3
E’ illegittima l’aggiudicazione di un appalto pubblico ad
un’associazione temporanea di imprese nel caso in cui risulti che
un’impresa mandante dell’ATI sia socio di minoranza di una società a cui
la stazione appaltante ha affidato l’attività di consulenza tecnica,
finalizzata alla predisposizione del bando della stessa gara, e l’attività
di assistenza tecnica nella verifica della gestione garantita per tutta la
durata del contratto. In tal caso, infatti, si configura un’ipotesi di
conflitto di interesse tra P.A. ed ATI aggiudicataria e, dunque, la violazione
del principio di imparzialità, ex art. 97, comma 1, Cost., idonei a rendere
illegittima l’aggiudicazione.
Secondo un incontrastato indirizzo interpretativo (cfr., fra le più
recenti, Cons. Stato, Sez. II, 20 ottobre 2004, n. 8487) le situazioni di
conflitto d’interesse, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico, non
sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla
violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art.
97 Cost., quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo
potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite. Inoltre,
ogni P.A. deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria
azione, al principio generale di imparzialità e di trasparenza ex art. 97
Cost., tanto che, secondo ius receptum, le regole sull’incompatibilità,
oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono
rivolte ad assicurare il prestigio della P.A. ponendola al di sopra di ogni
sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in
concreto creato o meno un risultato illegittimo (Cons. Stato, Sez. VI, 13
febbraio 2004, n. 563).
Consiglio di Stato, Sez. V - Sentenza 30 agosto 2006 n. 5081
Articolo 13 - Codice 11.3
Le ATI non possono in alcun modo variare - pena la lesione del fondamentale
canone di imparzialità e del principio settoriale del pari trattamento da
assicurare a tutte le imprese concorrenti - la loro composizione rispetto a
quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta nel quale,
quindi, devono essere precisate tutte le circostanze che legittimano le
singole imprese alla partecipazione alla gara. In questo senso è eloquente
l’art. 13, comma 5bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.. La
norma, che fissa un principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti
alle gare pubbliche, tende infatti a garantire una conoscenza piena da parte
delle stazioni appaltanti dei soggetti che intendono contrarre con le stesse
amministrazioni, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti
di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei
concorrenti (verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con
modificazioni di alcun genere).
TAR Basilicata - Sentenza 18 agosto 2006 n. 516
Articoli 8 - 13 - Codici 8.3 - 11.3
Il requisito dell’obbligo del possesso della qualità è da ritenersi
connesso non all’importo dell’appalto bensì alla classifica della
qualificazione, atteso che “le attestazioni costituiscono condizione
necessaria e sufficiente per eseguire i lavori fino a un certo importo”. Non
è, dunque, l’importo dell’appalto che, varcato un certo limite, comporta
“ex se” l’obbligo del possesso del requisito qualità per tutti i
concorrenti, siano essi imprese singole ovvero a.t.i., ma è l’importo dei
lavori che ciascun concorrente vuole assumere a determinare l’obbligo del
possesso del requisito stesso. Quindi la verifica sul possesso del requisito
di qualità deve essere fatta solo quando l’importo dei lavori che il
concorrente intende assumere integri una classifica di qualificazione per la
quale il possesso della qualità sia già divenuto obbligatorio.
In quest’ottica appare illegittimo precludere la partecipazione alle gare
a raggruppamenti orizzontali comprendenti imprese qualificate per le
classifiche I e II (per le quali non è obbligatorio il possesso del requisito
della qualità) che intendano assumere lavori per importi corrispondenti alla
propria classifica. Ove ciò avvenisse, infatti, le imprese qualificate per le
classifiche più basse (I e II) non potrebbero mai associarsi per eseguire
lavori di importo superiore alla II classifica, costringendo le stesse (come
osservato dall’Autorità nella delibera n. 241/03) ad acquisire il citato
requisito, che di fatto diverrebbe obbligatorio anche per le imprese aventi
classifica, per stare alla fattispecie, inferiore alla III, violando in tal
modo l’art. 4, comma 1, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. che,
attraverso il richiamo all’allegato B, prevede il possesso della
certificazione di qualità aziendale ovvero il possesso della dichiarazione
della presenza di requisiti del sistema di qualità aziendale esclusivamente
per le classifiche che vanno dalla III in su. In tal modo verrebbe frustrata
altresì la finalità, che come è noto ispira l’istituto
dell’associazione temporanea d’impresa, di consentire alle imprese più
piccole di maturare significative esperienze di lavoro, capaci di favorire la
loro crescita imprenditoriale garantendo al contempo la più ampia, ma non per
questo meno qualificata, partecipazione alle procedure di gara per il
conferimento di appalti pubblici. Tale finalità corrisponde evidentemente ad
un obiettivo di allargamento del mercato nel settore dei pubblici appalti, che
è in linea pure con le esigenze di concorrenza che le norme comunitarie
prescrivono.
TAR Lazio, Sez. III ter Roma - Sentenza 8 agosto 2006 n. 7108
Articoli 8 - 13 - Codici 8.3 - 11.3
L’art. 95, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., nel
prevedere che l’impresa mandataria “in ogni caso possiede i requisiti in
misura maggioritaria”, fa riferimento ai requisiti minimi previsti per
concorrere allo specifico appalto e non ai requisiti posseduti in astratto ed
in termini assoluti dalle singole imprese raggruppate. Diversamente opinando,
infatti, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il
principio della libera determinazione delle imprese in sede associativa, in
quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni
(determinazione Autorità di vigilanza sui lavori pubblici n. 15/01; T.A.R.
Sicilia Sez. I Catania n. 17/6/03 n. 985; CSI 8/3/05 n. 97; T.A.R. Umbria
387/05; ecc.).
Consiglio di Stato, Sez. V - Sentenza 25 luglio 2006 n. 4655
Articoli 13 - 30 - Codici 11.3 - 30.2
La garanzia fideiussoria, nel caso di ATI costituende, deve essere intestata a
tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni
rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una
carenza di garanzia per la stazione appaltante ogniqualvolta l’inadempimento
non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Per assicurare in
modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili
inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il
fidejussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla
gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve
dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata
sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla
partecipazione alla gara.
Il suddetto principio si riferisce all’ipotesi di una costituenda
associazione temporanea ordinaria (di tipo verticale od orizzontale), di cui
all’art. 95, commi 2 e 3, del D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 554. Nel caso,
invece, in cui si tratta dell’ipotesi regolata dal quarto comma del
menzionato articolo, il quale consente alla singola impresa o
all’associazione temporanea da costituire, che abbiano i requisiti
prescritti per partecipare alla gara, di associare altre imprese qualificate
anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando, a
condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20%
dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle
qualificazioni, posseduto da ciascuna, sia almeno pari all’importo dei
lavori che saranno ad essa affidati, si è in presenza della c.d. associazione
per cooptazione, già contemplata dall’art. 23, comma 6, D.Lgs. 19 dicembre
1991, n. 406, che ha lo scopo di far entrare nel sistema degli appalti
pubblici imprese di modeste dimensioni, che altrimenti non potrebbero
parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti per costituire
un’associazione ordinaria (cfr. la decisione di questa Sezione n. 3129
dell’11 giugno 2001).
Nel caso di specie, nel partecipare alla gara vi era stata espressa
dichiarazione, da parte dell’impresa in possesso da sola dei prescritti
requisiti, volta ad associare la ditta cooptata ai sensi dell’art. 95, comma
4, del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m., con impegno a non eseguire più del
20% dell’importo complessivo dei lavori. Di conseguenza la ditta cooptata
aveva assunto nei confronti della stazione appaltante solo un ruolo
secondario, privo di necessità di copertura da parte della garanzia
fideiussoria. Da ciò discende, inoltre, che non può essere condivisa neppure
la tesi secondo cui l’impresa cooptata sarebbe priva dei requisiti
prescritti nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero
raggruppamento. Invero detto requisito minimo del 10% si riferisce solo al
caso di associazione di tipo orizzontale, contemplata dall’art. 95, comma 2,
del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., mentre nella specie si tratta, come sopra
precisato, di associazione in cooptazione.
TAR Toscana, Sez. II - Sentenza 25 luglio 2006 n. 3299
Articoli 8 - 13 - Codici 8.3 - 11.3
La condizione prevista dall’art. 95, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999,
n. 554 e s.m., secondo cui “l’impresa mandataria, in ogni caso, possiede i
requisiti di qualificazione in misura maggioritaria”, non può essere
interpretata nel senso che la mandataria deve possedere in assoluto una
classifica di qualificazione maggiore di quella della mandanti, occorrendo,
invece, che la percentuale venga rapportata alla misura in cui le mandanti
“spendono” la rispettiva qualifica ai fini del raggiungimento dei
rispettivi requisiti minimi di ammissione alla gara; in altri termini, alla
quota di partecipazione al raggruppamento. Qualora, infatti, la disposizione
in questione non si riferisse ai requisiti minimi richiesti per lo specifico
appalto, ma ai requisiti posseduti in assoluto dai concorrenti, si creerebbe
un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della libertà
di determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero
privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni (cfr. C.G.A. 8 marzo
2005, n. 97 e T.A.R. Lazio, Sez. III, 12 novembre 2003, n. 9851). Ed invero
l’interpretazione disattesa condurrebbe a rafforzare sempre più le grandi
imprese, impedendo alle altre di assumere il ruolo di mandatarie, se non
associandosi con imprese minori e con minori requisiti. Sulla base di tali
rilievi va, quindi, ritenuta corretta l’assunzione da parte dell’impresa
mandataria di una quota pari al 51% dell’importo dei lavori, laddove la
mandante ha indicato una quota pari al 49%, avendo del resto dimostrato di
possedere i relativi requisiti di qualificazione.
TAR Calabria, Sez. I Catanzaro - Sentenza 18 luglio 2006 n. 863
Articoli 10 - 13 - Codici 10.2 - 11.3
La presentazione di una referenza per ciascun partecipante all’ATI non
equivale alla presentazione di due referenze da parte di uno stesso soggetto,
indipendentemente dal fatto che tale soggetto sia il solo mandatario o ciascun
partecipante al raggruppamento temporaneo. La ragione per la quale nei bandi
vengono richieste due referenze è che in tal modo la dichiarazione di una
banca trova riscontro in quella di un’altra. Le due dichiarazioni, in
sostanza, si avvalorano vicendevolmente, in quanto esse convergono in
un’unica direzione unitaria, eliminando o riducendo il rischio di non
attendibilità delle dichiarazioni stesse. Nel caso in cui la stazione
appaltante si trova a disporre di un’unica dichiarazione per ciascuna
partecipante all’ATI, in conseguenza, viene meno la possibilità di disporre
di quell’elemento di riscontro a cui si è fatto cenno in precedenza.
TAR Calabria, Sez. II Catanzaro - Sentenza 27 giugno 2006 n. 720
Articoli 13 - 20 - Codici 11.3 - 20.1
Non è dato rinvenire nessuna illegittimità nella mancata espressa
previsione, nel bando di gara, che le ATI dichiarino a quale forma intendano
aderire, dal momento che, secondo la giurisprudenza sull’argomento, il tipo
di associazione (orizzontale, verticale o mista) e le relative quote o
percentuali possono essere dedotte dalle modalità di ripartizione dei
requisiti di partecipazione (TAR Sicilia, Catania, sez. I, 1 luglio 2003, n.
1076). Al riguardo viene inoltre affermato che in applicazione del principio
del favor partecipationis è legittima l’ammissione ad una gara pubblica in
qualità di ATI mista di un raggruppamento di imprese che non abbia le
iscrizioni necessarie per partecipare come ATI orizzontale (TAR Valle
d’Aosta, 10 giugno 2004, n. 66). Sempre in base al principio del favor
partecipationis, che impone alle stazioni appaltanti di consentire la massima
adesione alle procedure ad evidenza pubblica, e al principio della tassatività
delle cause di esclusione, le quali devono risultare chiaramente dal bando, la
giurisprudenza poi afferma che è illegittima l’esclusione dalla
partecipazione ad una gara per lavori pubblici che sia motivata esclusivamente
sulla base della circostanza che il bando di gara non ammetterebbe
espressamente la possibilità di partecipazione alle ATI di tipo misto (TAR
Puglia, Lecce, Sez. II, 2 maggio 2004, n. 2742).
TAR Sicilia, Sez. III Palermo - Sentenza 16 maggio 2006 n. 1125
Articoli 8 - 13 - Codici 8.3 - 11.3
Dalla norma imperativa dell’art. 13 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e
s.m. (la quale, essendo autoesecutiva, integra le disposizioni del bando di
gara) discende l’obbligo delle imprese partecipanti ad una gara di appalto
in forma di ATI di declinare, in sede di gara, la quota delle opere che
ciascuna di esse intende eseguire in caso di aggiudicazione. Tale obbligo è
strettamente correlato all’esigenza di preventiva verifica dei requisiti di
qualificazione in relazione alle quote di partecipazione di ciascuna delle
imprese costituenti l’ATI. E’ del tutto evidente che detta esigenza
rimarrebbe frustrata, qualora le partecipanti non dessero contezza della quota
di lavori che ciascuna di esse intende assumere (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez.
III, 1.2.2006, n. 289). Se tale è la ragione dell’obbligo in questione,
sarebbe privo di logica ritenere che la quota di ciascuna partecipante alla
costituenda ATI possa e debba essere desunta dalla qualificazione posseduta da
ciascuna partecipante. Al contrario, proprio la declinazione della quota di
lavori che si intende eseguire da parte di ciascuna associata consente
all’Amministrazione di verificare se, in concreto, per detta quota ogni
esecutrice sia in possesso dei necessari requisiti di qualificazione. E la
stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato non manca di precisare che, ai
sensi del citato art. 13, la partecipazione alla procedura di gara di opere
pubbliche delle associazione temporanee è subordinata alla condizione che la
mandataria e le altre imprese associate siano già in possesso dei requisiti
di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, con ciò evidentemente
riaffermando la necessità della previa indicazione delle quote di
partecipazione (Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6586).
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, Sez.
giurisdizionale - Sentenza 8 maggio 2006 n. 180
Articoli 13 - 30 - Codici 11.3 - 30.1
Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un costituendo
raggruppamento temporaneo di imprese, l’atto di fideiussione bancaria,
mediante il quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere
intestato, a pena di esclusione, non solo alla società capogruppo, ma anche
alle mandanti. In particolare il fideiussore, per assicurare in modo pieno
l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti coperti
dalla cauzione provvisoria, deve richiamare la natura collettiva della
partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e
contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria
non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo
derivante dalla partecipazione alla gara.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, Sez.
giurisdizionale - Sentenza 18 aprile 2006 n. 158
Articolo 13 - Codice 11.3
Pur dando atto che “sulla questione di principio (ammissibilità di
modificazione del soggetto partecipante alla gara tra la fase della domanda e
la stipula contrattuale) gli orientamenti giurisprudenziali non sono
uniformi”, si ritiene di prendere posizione nel senso che il principio della
personalità ed immutabilità del soggetto durante la partecipazione alla gara
di appalto vieta la sostituzione (in corso di procedura) di un impresa con
un’altra, non essendo applicabile in via estensiva l’art. 35, della legge
11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. Conseguentemente vanno escluse quelle imprese
che mutino la propria soggettività, ovvero la propria forma giuridica, tra il
momento della domanda di partecipazione alla gara e quello dell’eventuale
aggiudicazione della stessa, quand’anche essi siano intermediati dallo
svolgimento di un processo giurisdizionale amministrativo ed indipendentemente
dalla durata di esso.
TAR Sicilia, Sez. III Catania - Sentenza 12 aprile 2006 n. 562
Articolo 13 - Codice 11.3
Nulla è espressamente previsto dalle disposizioni della legge quadro circa il
momento in cui l’impresa partecipante è tenuta a dichiarare l’importo dei
lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipanti, e cioè
se sin dall’ammissione alla gara o successivamente all’aggiudicazione (Cons.
Stato, 12 ottobre 2004, n. 6586). Tuttavia, se il legislatore, in fase di
riscrittura dell’art. 13 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. ad
opera della legge n. 415/1998, non ha inteso emendare il comma 1 laddove
subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni
temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del
raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la
rispettiva quota percentuale, con ciò evidentemente ha riaffermato la
necessità delle previa indicazione delle quote di partecipazione (Cons.
Stato, 12 ottobre 2004 n. 6586). Una volta caduto il divieto di ammettere i
raggruppamenti ancora da costituire, infatti, la previsione contenuta nel
citato art. 13, comma 1, della legge n. 109/94 e s.m. “è chiaro indice
dell’intento del legislatore di conservare la preventiva verifica dei
requisiti in relazione alle singole quote di partecipazione anche nel nuovo
regime” (Cons. Stato, 12 ottobre 2004, n. 6586). Il principio di buon
andamento e di trasparenze impone, inoltre, che le imprese partecipanti ad un
costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna di loro
eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti in parola,
anche perché la normativa vigente “si impernia su un principio di
corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di
qualificazione e quote di partecipazione all’ATI (cfr. art. 13 comma 1 della
legge n. 109/1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art.
93 comma 4 d.P.R. n. 554/1999)” (C.G.A. 13 giugno 2005 n. 358). Peraltro è
proprio la normativa regolamentare a sottintendere tale “principio di
corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di
qualificazione e quote di partecipazione all’ATI (cfr. art. 13 comma 1 della
legge) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma
4)” (C.G.A., dec. 8 marzo 2005 n. 97).
TAR Sardegna, Sez. I - Sentenza 12 aprile 2006 n. 636
Articoli 13 - 21 - Codici 11.3 - 21.1
E’ legittima l’esclusione fondata sul fatto che l’impegno a costituirsi
in associazione temporanea d’imprese è stato formulato in un documento
apposito, inserito nella busta contenente i documenti di gara, anziché nella
stessa offerta economica, come prescritto dall’art. 13, quinto comma, della
legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. La disposizione (nella specie richiamata
dal bando) non prevede un inutile formalismo, atteso che il suo significato
consiste nell’imporre alle imprese ancora non associate di assumere il
relativo impegno anche nei confronti della stazione appaltante, e di assumerlo
unitamente a quello relativo allo svolgimento della prestazione richiesta per
il prezzo offerto. La diversità di trattamento nei confronti delle
associazioni temporanee costituite appare ragionevole, atteso che queste
ultime costituiscono organizzazioni i cui partecipanti hanno già assunto
rispettive obbligazioni, mentre nelle associazioni costituende gli impegni
assunti dagli associandi devono essere concretizzati.
Consiglio di Stato, Sez. V - Sentenza 7 aprile 2006 n. 1903
Articolo 13 - Codice 11.3
Le ATI non possono in alcun modo variare la loro composizione rispetto “a
quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta” nel quale,
quindi, devono essere precisate tutte le circostanze che legittimano le
singole imprese alla partecipazione alla gara, risolvendosi in una modifica
non consentita anche solo la diversa configurazione dell’ATI quanto ai
requisiti di partecipazione richiesti al raggruppamento ed alle singole
partecipanti, mandataria e mandanti. In questo senso è ben chiaro il disposto
dell’art. 13, comma 5bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.. La
norma, che fissa un principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti
alle gare pubbliche, infatti, tende a garantire una conoscenza piena da parte
delle Amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con
le Amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei
requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria
dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con
modificazioni di alcun genere.
In mancanza di una specifica indicazione, nell’istanza di partecipazione,
alla natura mista dell’ATI ed, inoltre, dei requisiti, delle mandatarie e
delle mandanti, che consentono al raggruppamento di considerarsi idoneo, è
violato un onere di corretta informazione dell’altra parte, possibile
contraente, nella fase delle trattative preliminari, onere imposto dal
rispetto del principio di buona fede e che non richiede, quindi, alcuna
specifica previsione normativa.
TAR Lazio, Sez. III Roma - Sentenza 16 febbraio 2006 n. 1206
Articoli 11 - 13 - 8 - Codici 11.1 - 11.3 - 8.1
L’art. 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. individua, tra i
soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei lavori
pubblici, le società commerciali, le quali, ai sensi del comma 1 dell’art.
2249 c.c. devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei Capi III e
seguenti del Titolo V del codice civile. La società semplice non è,
pertanto, compresa tra i soggetti che possono partecipare alle gare pubbliche.
Come è noto, infatti, detta società è organizzata su base personale e il
termine “società” è espressione sintetica per indicare la collettività
dei soci ed i rapporti rimangono, sia all’interno che nei confronti di
terzi, legati da un diritto di comunione sul patrimonio sociale. La società
semplice non è soggetta ad alcuna forma di pubblicità legale e proprio alla
deficienza di una pubblicità legale sono connesse differenze sostanziali
nella sua disciplina giuridica. Per quanto riguarda l’oggetto dell’attività
sociale, esso non può essere l’esercizio di una attività commerciale,
poiché le società che hanno per oggetto detto tipo di attività, secondo
quanto disposto dall’art. 2249 c.c., devono costituirsi in uno dei tipi
regolati nei capi III e seguenti del Titolo V del codice civile. Ora è chiaro
che la realizzazione di lavori pubblici deve essere effettuata in forma
imprenditoriale. L’attività imprenditoriale, tuttavia, è soggetta alle
disposizioni che fanno riferimento alle attività ed alle imprese commerciali
(comma 2 dell’art. 2195 c.c.).
Il G.E.I.E., al quale possono aderire i più svariati tipi di soggetti,
anche non imprenditoriali, deve, tuttavia, esplicitare in sede di gara quali
siano le imprese interessate all’esecuzione dell’opera, poiché i
requisiti richiesti per la partecipazione alle gare devono sempre sussistere
in capo alle imprese aggiudicatarie. Il Gruppo, infatti, non può sostituirsi
ai suoi membri e non può, quindi, assumere la veste di appaltatore dei
lavori. Il suo ruolo nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice è
solo quello di coordinare ed organizzare le prestazioni richieste,
rappresentandole nei confronti del soggetto appaltante. Appare chiaro, quindi,
che la società semplice, pur potendo partecipare al G.E.I.E., non può,
tuttavia, essere soggetto esecutore dell’opera in carenza dei requisiti
richiesti. D’altro canto, l’art. 10 della citata legge n. 109/1994 e s.m.,
nel contemplare anche il G.E.I.E. tra i soggetti ammessi a partecipare alle
procedure di affidamento di lavori pubblici, fa esplicito riferimento alla
necessità di applicare a tale istituto le disposizioni di cui all’art. 13
della legge stessa.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, Sez.
giurisdizionale - Sentenza 26 gennaio 2006 n. 24
Articoli 10 - 13 - Codici 10.1 - 11.3
La perdita di un requisito di partecipazione alla gara e/o di aggiudicazione
del contratto in capo alla mandataria di un’A.T.I. non può essere
assimilata all’ipotesi di fallimento di impresa mandante, nella quale
soltanto è legislativamente contemplata la possibilità di sostituzione con
altra impresa. Nell’ipotesi in cui l’evento impeditivo colpisca
l’impresa mandataria, il venir meno della stessa determina immediatamente la
cessazione dell’unico soggetto che, nei confronti dell’Amministrazione,
rappresenta tutte le altre imprese raggruppate o raggruppande, in capo alle
quali non è autonomamente riconoscibile alcun “diritto” a mantenere
comunque la propria partecipazione alla gara al fine di poterne conseguire
l’eventuale aggiudicazione, anche in considerazione del generale divieto
legislativo di modifica in corso di gara della composizione delle A.T.I. (art.
13, comma 5 bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.).
TAR Lombardia, Sez. III Milano - Sentenza 18 gennaio 2006 n. 99
Articoli 13 - 34 - Codici 11.3 - 34.1
Sulla base dell’interpretazione del combinato disposto dei commi 9 e 12
dell’art. 18 della legge n. 55/90 si ricava che, in ragione del valore
economico del contratto stipulato tra impresa appaltatrice ed imprese terze,
si possono distinguere tre tipologie di contratti: - un primo tipo di
contratto, di importo superiore sia a euro 100.000,00 sia al 2% del valore
dell’intero appalto (art. 18, comma 12, della legge n. 55/90), inquadrabile
come subappalto e soggetto ad autorizzazione da rilasciare da parte della
stazione appaltante nel termine di 30 giorni dalla richiesta, ai sensi
dell’art. 18, comma 9, della legge n. 55/90; - un secondo tipo di contratto,
di importo inferiore al 2% dei lavori affidati ma superiore a euro 100.000,00
ovvero, il contrario, cioè superiore al 2% dei lavori stessi ma inferiore a
euro 100.000,00, inquadrabile anch’esso come subappalto ma per il quale i
tempi di rilascio della relativa autorizzazione sono ridotti a 15 giorni
(sempre ai sensi dell’art. 18, comma 9, della legge n. 55/90, ultima parte);
un terzo tipo di contratto, di importo inferiore sia a euro 100.000,00 sia al
2% del valore dell’intero appalto, inquadrabile, per esclusione,
nell’istituto del subcontratto e, pertanto, soggetto all’obbligo di
semplice comunicazione alla stazione appaltante (ai sensi dell’art. 18,
comma 12, della legge n. 55/90, ultima parte).
Appare difficile negare la possibilità per le imprese mandanti di un’ATI
di concludere subcontratti durante l’esecuzione dei lavori, in quanto la
forma organizzativa del raggruppamento temporaneo di imprese non limita il
potere delle stesse di porre in essere rapporti negoziali con soggetti terzi.
La costituzione in ATI, infatti, sebbene attribuisca alla capogruppo designata
il potere (tra l’altro) di rappresentare le imprese mandanti nei rapporti
con la stazione appaltante, non fa comunque perdere autonomia soggettiva a
queste ultime nella gestione delle loro attività. Con l’accordo di
costituirsi in ATI, inoltre, non si dà luogo alla costituzione di una nuova
impresa, ma si regolano solamente diritti ed obblighi reciproci con riguardo
alla collaborazione relativa alla realizzazione delle opere. A ciò si
aggiunga che il rapporto di mandato esistente tra le imprese del
raggruppamento temporaneo non determina di per sé organizzazione o
associazione tra le stesse, in quanto ognuna di esse conserva la propria
autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri
sociali, autonomia che si esplica anche attraverso la possibilità di
stipulare, in autonomia per l’appunto, contratti come quello in argomento.
Il rapporto di mandato (con rappresentanza) determina, altresì, che, sebbene
il contratto di appalto sia stato sottoscritto dalla sola capogruppo, il
rapporto costituito sia direttamente imputato alla società mandante, che
diventa parte sostanziale del negozio. A fronte di quanto sopra, non risulta
quindi condivisibile la tesi della stazione appaltante secondo cui “essendo
la sola mandataria, ancorché nell’interesse dell’ATI, titolare del
contratto di appalto con il committente nessun altro soggetto può essere
legittimato a concedere subappalto a terzi, non potendo detto soggetto
disporre di un diritto su cui non esercita alcun titolo”. Al contrario, la
mandante è legittimata a concludere subcontratti, che traggono la propria
fonte dal fatto che la mandante stessa è parte (sostanziale) del negozio
principale.
TAR Sardegna, Sez. I - Sentenza 16 gennaio 2006 n. 12
Articoli 8 - 13 - Codici 8.3 - 11.3
L’indicazione in sede di offerta delle quote di partecipazione al
raggruppamento delle singole imprese discende dall’art. 13, comma 1, della
legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. ed è essenziale ai fini della verifica,
in concreto, della congruità dei requisiti percentuali richiesti dall’art.
95 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. alle singole imprese associate.
Peraltro, dopo qualche incertezza iniziale, la giurisprudenza amministrativa
sembra essersi consolidata in tale senso e da ultimo il C.g.a., con decisione
8.3.2005, n. 97, ha ritenuto che le imprese che partecipano alle pubbliche
gare di appalto in associazione temporanea abbiano l’onere, a pena di
esclusione, di specificare le rispettive quote di partecipazione, al fine di
rendere possibile la puntuale verifica, da parte della stazione appaltante,
del possesso dei requisiti di qualificazione richiesti (cfr., in tal senso,
T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 4.12.2004 n. 2726, idem, Sez. III, n. 1250
del 19 luglio 2005, nonché Cons. St., Sez. V, decisione n. 6586/2004).
Non è convincente l’assunto che l’art. 93, quarto comma, del citato
D.P.R. n. 554/1999 e s.m. consentirebbe di far risultare le percentuali di
partecipazione ai lavori delle imprese della costituenda associazione mediante
atto successivo all’aggiudicazione, in quanto la disposizione richiamata,
pur non affrontando la problematica relativa alla conoscenza preventiva della
qualificazione delle imprese associate in ordine ai lavori in concreto
spettanti a ciascuna, nemmeno esclude la necessità di fornire alla stazione
appaltante tale elemento già in sede di gara. Questa esigenza è, invece,
espressa dall’art. 13, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.,
il quale dispone che il possesso, da parte delle imprese associate, dei
necessari requisiti di qualificazione deve essere accertato ed attestato ai
sensi dell’art. 8, in conformità a quanto stabilito dal D.P.C.M. 10 gennaio
1991, n. 55.
TAR Sicilia, Sez. Catania IV - Sentenza 20 ottobre 2005 n. 1786
Articoli 8 - 10 - 13 - Codici 8.3 - 10.3 - 11.3
Ai sensi del combinato disposto dell’art. 17, comma 1, lett. m), del D.P.R.
25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. e dell’art. 75, comma 1, lett. h), del D.P.R.
21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., è illegittima l’ammissione ad una gara di
appalto dell’ATI aggiudicataria quando una sua mandante, cessionaria di ramo
di azienda, abbia acquistato quest’ultimo da un’impresa la cui
l’attestazione sia stata annullata dall’Autorità per la vigilanza sui
lavori pubblici, perché il rilascio è avvenuto sulla base di documenti che
non hanno trovato alcun riscontro in atti o attestazioni di pubbliche
amministrazioni. Ciò in quanto l’ATI aggiudicataria non avrebbe potuto
utilizzare le qualificazioni provenienti dall’impresa cedente, cui è stata
annullata l’attestazione SOA.
La presunta buona fede nella stipulazione della cessione del ramo di
azienda non può rivestire alcuna rilevanza, atteso che, per costante
giurisprudenza, il bene da tutelare non si identifica con la buona fede dei
terzi, bensì con l’interesse pubblico alla corretta esecuzione dei lavori,
la quale presuppone la capacità tecnica in capo all’impresa incaricata dei
lavori medesimi. Al riguardo può essere condivisa, in linea di principio, la
possibilità dell’impresa cessionaria di ottenere un’attestazione SOA “a
titolo originario”, indipendentemente da quella rilasciata all’impresa
cedente. Tale possibilità, tuttavia, non sussiste quando (come nel caso di
specie) l’institore dell’impresa cessionaria si identifica con quello
dell’impresa cedente, ossia con il soggetto che ha reso le false
dichiarazioni che hanno provocato l’annullamento dell’attestazione SOA, e
l’institore medesimo non ha specificato, in violazione della normativa
richiamata, di non aver reso false dichiarazioni nell’anno antecedente la
data di pubblicazione del bando di gara. In tale circostanza, la sanzione si
identifica non soltanto con l’esclusione per un anno dalle gara di appalto,
ma anche con l’impossibilità di stipulare, sempre per un anno, un nuovo
contratto di attestazione.
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria - Sentenza 4 ottobre 2005 n. 8
Articoli 13 - 30 - Codici 11.3 - 30.2
La causa del contratto di fideiussione è la garanzia di un debito altrui e,
stante il carattere accessorio della garanzia, il fideiussore, nel manifestare
in modo espresso la volontà di prestarla (art. 1937 c.c.), deve anche
indicare la obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le
eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia
rispetto all’obbligazione principale. Il debito ed il soggetto terzo devono
essere quantomeno determinabili. Ciò risponde ad un principio generale in
materia contrattuale, secondo cui l’oggetto del contratto stesso deve essere
determinato o almeno determinabile a pena di nullità (artt. 1346 e 1418 c.c.).
In particolare la determinazione o la determinabilità del debitore o dei
debitori principali garantiti non riguarda la struttura soggettiva del negozio
fideiussorio (le cui parti, sono il garante ed il beneficiario ma non il
garantito), ma l’oggetto della stessa, in quanto consente di individuare
l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le sue componenti
oggettive e soggettive.
Nel caso specifico della cauzione provvisoria da depositare nelle gare di
appalto di lavori pubblici occorre, quindi, stabilire quale soggetto e quale
obbligazione debbano essere garantiti dalla stessa e debbano, quindi, essere
indicati nella intestazione della polizza fideiussoria. Al riguardo si osserva
che la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da
parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice funzione: da un
lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del
contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più
strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del
concorrente. Nell’uno e nell’altro caso, in presenza di una ATI
costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non
essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata.
Garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano
individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi
alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello
(per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo all’impresa
designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione.
Atteso che la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per
fatto dell’aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della
sottoscrizione del contratto medesimo, dal punto di vista letterale e logico,
il riferimento al fatto dell’aggiudicatario include, in caso di imprese
associate, non solo il fatto della capogruppo, ma anche quello delle mandanti.
In particolare, ove trattasi di ATI costituenda, comprende, come detto,
anzitutto il fatto delle (designate) mandanti che non provvedano ad assolvere
l’impegno di conferire, dopo l’aggiudicazione, il mandato collettivo alla
designata capogruppo, impedendo quindi la stipula contrattuale. Il fidejussore
deve quindi garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento
del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per
fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento
propedeutico delle offerenti/mandanti, e cioè deve garantire
l’Amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o
anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di
conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa
essere stipulato. Le obbligazioni, ad attuazione congiunta, da garantire con
la cauzione provvisoria, quanto alle ATI costituende sono dunque quella finale
della capogruppo (la sottoscrizione del contratto) e quella propedeutica delle
mandanti di conferire il mandato.
Per quanto concerne gli ulteriori impegni, oggetto della cauzione
provvisoria, è stato osservato in giurisprudenza che essa svolge una duplice
funzione di garanzia per l’amministrazione appaltante, a tutela della serietà
e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l’affidatario
non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicità delle
dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in
ordine al possesso dei requisiti di capacità economico - finanziaria e
tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito (cfr.
Consiglio Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789). Va richiamato a quest’ultimo
riguardo l’art. 10, comma 1quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e
s.m., che prevede, tra l’altro, la escussione della cauzione, nell’ipotesi
in cui, in sede di verifica da parte della stazione appaltante, l’impresa
concorrente non provi ovvero non confermi le dichiarazioni contenute, in
ordine ai detti requisiti, nella domanda di partecipazione o nell’offerta.
Analoga garanzia è usualmente prevista anche nei cosiddetti “Patti di
integrità”, in cui le parti si impegnano a tenere comportamenti
anticorruzione nonché a non creare, direttamente o indirettamente, ovvero a
tollerare accordi che possano falsare la regolarità della aggiudicazione
della gara e/o influire sulla corretta esecuzione dell’appalto (cfr.; C.d.S.,
Sez. V, 24 marzo 2005, n. 1258 e 28 giugno 2004 n. 4789). E’ evidente che
anche sotto questi profili (non strettamente collegati alla sottoscrizione del
contratto), soprattutto nel caso di ATI costituende, la garanzia debba essere
intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle
dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a
configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante ogniqualvolta
l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti.
Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai
possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione,
il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della
partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e
contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non
solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo
derivante dalla partecipazione alla gara.
TAR Sicilia, Sez. I Catania - Sentenza 19 settembre 2005 n. 1400
Articoli 8 - 13 - Codici 8.3 - 11.3
La misura minima del 40% dei requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara non può essere raggiunta
attraverso l’incremento di un quinto dell’iscrizione posseduta, ai sensi
dell’art. 3, comma 2, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. per due
ordini di considerazioni. Sul piano letterale, la disposizione di cui
all’art. 95, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., facendo
riferimento al possesso dei requisiti ivi previsti in una “misura minima”,
rapportata ai requisiti richiesti in capo alle imprese singole, sembra
univocamente riferirsi alla soglia di qualificazione attinta attraverso la
mera classifica di iscrizione, e non già all’entità quantitativa dei
lavori realizzabili attraverso il beneficio dell’aumento del quinto, di cui
parimenti fruiscono anche le imprese partecipanti individualmente alla gara.
Sul piano logico-sistematico, la tesi opposta appare contraddetta dalla
pratica impossibilità di dare applicazione al beneficio dell’aumento del
quinto al fine del raggiungimento da parte delle imprese mandanti di A.T.I.
della soglia minima per esse prevista, pari soltanto al 10% dell’iscrizione
richiesta all’impresa singola. Tale difficoltà di coordinamento è stata
avvertita dalla giurisprudenza, che ha escluso l’elevabilità al 20% dei
requisiti minimi di partecipazione richiesti in capo alle mandanti, ex art. 3,
comma 2, D.P.R. n. 34/2000 e s.m., in base al rilievo che tale ultima norma
non incide sulla portata precettiva dell’art. 95, comma 2, del D.P.R. n.
554/1999 e s.m., disciplinante in forma esaustiva l’entità dei requisiti
minimi richiesti sia in capo alla mandataria che alle mandanti di A.T.I.
orizzontale (C.G.A., 14 aprile 2003, n. 154).
TAR Sicilia, Sez. III Palermo - Sentenza 19 luglio 2005 n. 754
Articoli 8 - 13 - Codici 8.3 - 11.3
Alla stregua dell’Allegato B del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., a
partire dall’anno 2005, per l’attestazione di qualità delle imprese con
classifica III è cessata la fase transitoria prevista dallo stesso Allegato
(fase nella quale era sufficiente il possesso degli “elementi significativi
del sistema di qualità”) ed è entrato a regime il sistema basato sul terzo
comma dell’art. 4 del regolamento stesso, con conseguente onere per le
imprese di comprovare il possesso del “sistema di qualità” esclusivamente
a mezzo attestato delle SOA. Il comma 3 dell’art. 4 del citato D.P.R. n.
34/2000 sancisce espressamente che spetta alle SOA attestare “il possesso
della certificazione di qualità aziendale ovvero il possesso della
dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualità aziendale,
rilasciate da soggetti accreditati, ai sensi delle norme europee della serie
UNI CEI EN 45000, al rilascio della certificazione nel settore delle imprese
di costruzione”; sicché una impresa certificata SOA non può documentare in
altro modo il proprio sistema di qualità.
Trattandosi di un requisito soggettivo di ammissione, la certificazione in
argomento deve essere posseduta da tutte le componenti dell’ATI (Cons. St.,
Sez. V, 30 maggio 2005, n. 2576; cfr. Sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 435);
pertanto nessun rilievo può assumere la produzione da parte della sola
mandante di una propria certificazione SOA del sistema di qualità.
L’indicazione circa le rispettive quote di partecipazione al
raggruppamento discende dall’art. 13, comma 1, della legge 11 febbraio 1994,
n. 109 e s.m. ed è essenziale ai fini della verifica, in concreto, della
congruità dei requisiti percentuali richiesti dall’art. 95 del D.P.R. 21
dicembre 1999, n. 554 e s.m. alle singole imprese associate. Peraltro, dopo
qualche incertezza iniziale, la giurisprudenza amministrativa sembra essersi
consolidata in tale senso e da ultimo ha ritenuto che le imprese che
partecipano alle pubbliche gare d’appalto in associazione temporanea abbiano
l’onere, a pena di esclusione, di specificare le rispettive quote di
partecipazione al fine di rendere possibile la puntuale verifica, da parte
della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di qualificazione
richiesti (C.G.A., dec. 8 marzo 2005, n. 97; vedasi anche, nello stesso senso,
T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 4 dicembre 2004, n. 2726; Cons. St., Sez. V,
n. 6586/2004).
TAR Sicilia, Sez. IV Catania - Sentenza 19 maggio 2005 n. 854
Articoli 8 - 13 - Codici 8.3 - 11.3
I requisiti posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40% non possono
essere raggiunti mediante l’applicazione del beneficio dell’aumento del
quinto, previsto dall’art. 3, comma 2, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e
s.m.. Sul piano letterale, la disposizione di cui all’art. 95, comma 2, del
D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., facendo riferimento al possesso dei
requisiti ivi previsti in una misura minima, rapportata ai requisiti richiesti
in capo alle imprese singole, sembra univocamente riferirsi alla soglia di
qualificazione attinta attraverso la mera classifica d’iscrizione, e non già
all’entità quantitativa dei lavori realizzabili attraverso il beneficio
dell’aumento del quinto, di cui parimenti fruiscono anche le imprese
partecipanti individualmente alla gara.
Una diversa soluzione interpretativa comporterebbe, infatti, una
ingiustificata disparità di trattamento tra le imprese che partecipano
all’incanto in forma associata (che potrebbero sommare gli importi delle
proprie qualificazioni sino a ricoprire il solo importo a base di gara pur non
raggiungendo l’importo di iscrizione corrispondente alla classifica
prescritta dal bando) e quelle che vi partecipano singolarmente (che, in ogni
caso, debbono possedere l’iscrizione alla categoria per la classifica
prescritta dal bando). Ciò in quanto, ai sensi dell’art. 1, comma 2, del
D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55 - espressamente richiamato dall’art. 13,
comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. - l’importo complessivo
delle iscrizioni richieste non può essere diversificato in ragione del fatto
che l’impresa chieda di partecipare alla gara singolarmente ovvero riunita
in associazione temporanea o consorzio.
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