TAR Sicilia, Sez. IV Catania - Sentenza 8 maggio 2006 n. 690
Articolo 34 - Codice 34.1
Essendo il subappalto una facoltà e non un obbligo, l’irregolarità
della dichiarazione relativa al subappalto non è causa di esclusione,
ma solo causa di inefficacia della dichiarazione medesima con
l’unica conseguenza che i lavori non possono essere subappaltati. In
proposito è stato sottolineato che, soltanto nell’ipotesi in cui
un’impresa concorrente non fosse in possesso di tutte le qualifiche
necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto
dell’appalto, la stessa sarebbe tenuta a procedere, a pena di
esclusione, all’indicazione delle lavorazioni da concedere in
subappalto.
TAR Veneto, Sez. I - Sentenza 27 aprile 2006 n. 1144
Articoli 1 - 34 - Codici 1.1 - 34.1
E’ ormai principio consolidato che il diritto di accesso ai
documenti amministrativi di cui all’art. 22 e ss. della legge 7
agosto 1990, n. 241, posto a garanzia dei principi di trasparenza ed
imparzialità della Pubblica Amministrazione, trova applicazione in
ogni tipologia di attività della pubblica amministrazione, ivi
compresa quella di carattere privatistico, atteso che anche gli atti
disciplinati dal diritto privato vanno inquadrati nell’attività di
amministrazione, in senso stretto, degli interessi della collettività,
in quanto pur sempre indirizzati al perseguimento di pubblici
interessi (cfr. Cons. Stato, A.P., 22 aprile 1999 n. 4). In linea di
principio, dunque, l’Amministrazione detentrice dei documenti
amministrativi nel senso sopra specificato, purché direttamente
riferibili alla tutela di un interesse personale e concreto, non può
limitare il diritto di accesso, se non per motivate esigenze di
riservatezza. In particolare, nel campo della contrattualistica
pubblica, certamente assurge a posizione giuridica qualificata per la
conoscenza dei documenti relativi all’esecuzione dei lavori in
appalto quella delle ditte coinvolte, ed, in specie, di quelle
autorizzate a seguito di subappalto, in quanto portatrici di un
interesse differenziato rispetto a quello della generalità dei
cittadini (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, 23 febbraio 2002 n. 473).
Tale posizione differenziata discende da specifiche disposizioni che
tutelano l’interesse individuale del subappaltatore in funzione del
sovrastante interesse pubblico all’ordinato svolgersi del contratto
di appalto (cfr., ad es., gli artt. 96, 97, 141 e 227 del D.P.R. 21
dicembre 1999 n. 554 e s.m. che a loro volta rinviano all’ art. 18
della legge 55 del 1990 e s.m., nonché all’art. 353 della legge
2248 del 1865, all. F). Pertanto, il diritto di accesso riguarda tutta
la documentazione inerente l’esecuzione di appalti pubblici, ivi
compresa quella afferente i rapporti interni tra la stazione
appaltante e l’appaltatore, in quanto attinente pur sempre ad un
ambito con rilevanza pubblicistica.
TAR Lombardia, Sez. III Milano - Sentenza 18 gennaio 2006 n. 99
Articoli 13 - 34 - Codici 11.3 - 34.1
Sulla base dell’interpretazione del combinato disposto dei commi 9 e
12 dell’art. 18 della legge n. 55/90 si ricava che, in ragione del
valore economico del contratto stipulato tra impresa appaltatrice ed
imprese terze, si possono distinguere tre tipologie di contratti: - un
primo tipo di contratto, di importo superiore sia a euro 100.000,00
sia al 2% del valore dell’intero appalto (art. 18, comma 12, della
legge n. 55/90), inquadrabile come subappalto e soggetto ad
autorizzazione da rilasciare da parte della stazione appaltante nel
termine di 30 giorni dalla richiesta, ai sensi dell’art. 18, comma
9, della legge n. 55/90; - un secondo tipo di contratto, di importo
inferiore al 2% dei lavori affidati ma superiore a euro 100.000,00
ovvero, il contrario, cioè superiore al 2% dei lavori stessi ma
inferiore a euro 100.000,00, inquadrabile anch’esso come subappalto
ma per il quale i tempi di rilascio della relativa autorizzazione sono
ridotti a 15 giorni (sempre ai sensi dell’art. 18, comma 9, della
legge n. 55/90, ultima parte); un terzo tipo di contratto, di importo
inferiore sia a euro 100.000,00 sia al 2% del valore dell’intero
appalto, inquadrabile, per esclusione, nell’istituto del
subcontratto e, pertanto, soggetto all’obbligo di semplice
comunicazione alla stazione appaltante (ai sensi dell’art. 18, comma
12, della legge n. 55/90, ultima parte).
Appare difficile negare la possibilità per le imprese mandanti di
un’ATI di concludere subcontratti durante l’esecuzione dei lavori,
in quanto la forma organizzativa del raggruppamento temporaneo di
imprese non limita il potere delle stesse di porre in essere rapporti
negoziali con soggetti terzi. La costituzione in ATI, infatti, sebbene
attribuisca alla capogruppo designata il potere (tra l’altro) di
rappresentare le imprese mandanti nei rapporti con la stazione
appaltante, non fa comunque perdere autonomia soggettiva a queste
ultime nella gestione delle loro attività. Con l’accordo di
costituirsi in ATI, inoltre, non si dà luogo alla costituzione di una
nuova impresa, ma si regolano solamente diritti ed obblighi reciproci
con riguardo alla collaborazione relativa alla realizzazione delle
opere. A ciò si aggiunga che il rapporto di mandato esistente tra le
imprese del raggruppamento temporaneo non determina di per sé
organizzazione o associazione tra le stesse, in quanto ognuna di esse
conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli
adempimenti fiscali e degli oneri sociali, autonomia che si esplica
anche attraverso la possibilità di stipulare, in autonomia per
l’appunto, contratti come quello in argomento. Il rapporto di
mandato (con rappresentanza) determina, altresì, che, sebbene il
contratto di appalto sia stato sottoscritto dalla sola capogruppo, il
rapporto costituito sia direttamente imputato alla società mandante,
che diventa parte sostanziale del negozio. A fronte di quanto sopra,
non risulta quindi condivisibile la tesi della stazione appaltante
secondo cui “essendo la sola mandataria, ancorché nell’interesse
dell’ATI, titolare del contratto di appalto con il committente
nessun altro soggetto può essere legittimato a concedere subappalto a
terzi, non potendo detto soggetto disporre di un diritto su cui non
esercita alcun titolo”. Al contrario, la mandante è legittimata a
concludere subcontratti, che traggono la propria fonte dal fatto che
la mandante stessa è parte (sostanziale) del negozio principale.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana,
Sez. giurisdizionale - Sentenza 22 dicembre 2005 n. 965
Articoli 17 - 34 - Codici 17.1 - 34.1
La clausola del bando, relativo ad un appalto di progettazione di
opere pubbliche, secondo cui “il subappalto è vietato; pertanto
l’aggiudicataria è tenuta ad eseguire in proprio tutte le
prestazioni”, va interpretata nel senso che non sono comprese nel
divieto di subappalto le attività di carattere materiale necessarie
per la progettazione, quali: i rilievi, i sondaggi e le indagini di
vario tipo strumentali all’attività di progettazione vera e
propria. In particolare, non ricadono nel divieto di subappalto i
rilievi topografici, atteso che essi non rientrano nell’attività di
progettazione in senso stretto e che il D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34
e s.m. prevede per la loro esecuzione una specifica qualificazione (la
OS20), che sarebbe impensabile richiedere per il progettista.
L’art. 17, comma 8, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.,
che impone l’indicazione, nell’offerta di partecipazione alla
gara, dei nomi dei tecnici cui si intende subappaltare lo svolgimento
di alcune attività, si riferisce ai nominativi dei progettisti autori
della prestazione progettuale costituente l’oggetto dell’appalto e
dei servizi ad esso connessi, ma non può ritenersi applicabile ai
tecnici di cui all’art. 14quinquies della citata legge n. 109/1994 e
s.m. per i quali, proprio in quanto autori di prestazioni meramente
accessorie passibili di essere subappaltate, andrà applicata
l’ordinaria normativa in materia di subappalto, senza alcuna
necessità, dunque, di una preventiva indicazione dei loro nomi già
in sede di offerta.
TAR Piemonte, Sez. II - Sentenza 13 dicembre 2005 n. 4002
Articoli 8 - 34 - Codici 8.3 - 34.1
Se il divieto di subappalto, di cui all’art. 13, comma 7, della
legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. riguarda solo le opere speciali
e non quelle di categoria generale quale la OG11, al fine di stabilire
l’applicabilità dell’esclusione del subappalto è necessario
comunque verificare, nello specifico, che tipo di lavorazioni sono
richieste dagli atti della gara di appalto in relazione alla categoria
OG11. Infatti, qualora in esito a detta verifica risulti, come nel
caso di specie, che le opere in questione coincidono con l’elenco
specifico contenuto nell’art. 72, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre
1999, n. 554 e s.m. e rientrano tra gli “impianti” di cui al
ricordato art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994 e s.m., per i
quali è esclusa la possibilità di subappalto, l’applicabilità
dell’esclusione del subappalto opera ugualmente. Né la circostanza
che le opere OG11 costituiscano una categoria generale può essere di
ostacolo al divieto di subappalto, posto che l’art. 74, comma 2, del
citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m. prevede appunto che “Le lavorazioni
relative a opere generali e a strutture, impianti ed opere speciali di
cui all’articolo 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non
possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la
sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate
qualificazioni”.
L’impossibilità di subappalto è, dunque, correttamente prevista
dall’amministrazione quando, nello specifico, le opere richieste,
ancorché generali (OG11) sono opere di alta specializzazione -
conosciute come tali da ogni partecipante alla gara che abbia preso
visione della relativa documentazione - ricadenti in disposizioni
speciali di legge che escludono l’invocato subappalto.
TAR Sicilia, Sez. III Palermo - Sentenza 12 settembre 2005 n.
1463
Articoli 1 - 34 - Codici 1.1 - 34.1
L’autorizzazione al subappalto relativo ad un appalto di lavori già
aggiudicato deve ritenersi atto di gestione amministrativa del
rapporto contrattuale tra l’Amministrazione appaltante e
l’appaltatore e, come tale, è atto di spettanza del dirigente, ai
sensi dell’art. 107 del T.U. 267/2000 e, ancor prima, dell’art. 51
legge n. 142/90. Da un lato, infatti, l’autorizzazione al subappalto
concreta uno degli atti che, a norma del comma 2 della citata
disposizione del T.U. sugli Enti Locali, per essere del tutto privi di
connotazioni di controllo politico ed amministrativo, non rientrano
nella sfera di competenza dell’organo politico. D’altro lato, non
avrebbe senso alcuno sottrarre al Dirigente, che è competente alla
stipulazione del contratto di appalto, la competenza ad adottare un
atto di gestione del rapporto negoziale instaurato.
Consiglio di Stato, Sez. VI - Sentenza 31 maggio 2005 n. 2584
Articolo 34 - Codice 34.1
I subcontratti di importo inferiore al 2 per cento del valore
dell’appalto principale e a 100.000 euro in termini assoluti non
sono riconducibili alla nozione di subappalto e, pertanto, non sono
soggetti alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante ex
art. 18, comma 12, delle legge n. 55/1990, bensì alla semplice
comunicazione. In senso contrario non può essere invocato l’art.
18, comma 9, della citata legge n. 55/1990, il quale si limita ad
introdurre un procedimento autorizzatorio abbreviato per i subappalti
minori, nei quali l’importo dei lavori affidati risulti,
rispettivamente, inferiore al due per cento dell’importo dei lavori,
ma superiore a 100.000 euro, ovvero inferiore a 100.000 euro, ma
superiore al due per cento dell’importo dei lavori affidati.
Cassazione civile, Sez. I - Sentenza 23 aprile 2005 n. 8565
Articoli 19 - 34 - Codici 19.4 - 34.1
L’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, con il comma 4, ha
imposto all’impresa aggiudicataria dell’appalto l’obbligo di
“praticare, per i lavori e le opere affidate in subappalto, gli
stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso
non superiore al venti per cento”. Tale vincolo è stato
espressamente limitato nel tempo dal comma 14, che lo ha reso
inapplicabile “ai subappalti o ai cottimi relativi ai lavori
pubblici aggiudicati o affidati prima della data di entrata in vigore
della presente legge” (ossia anteriori al 7 aprile del 1990, tenuto
conto della pubblicazione della legge nella Gazzetta Ufficiale del 23
marzo 1990).
Le richiamate disposizioni si interpretano nel senso che il limite
al ribasso (non superiore al 20%), di cui al citato art. 18, comma 4,
legge n. 55/1990, vincola anche l’operazione economica legata alle
concessioni di opere pubbliche, ma a condizione che il negozio di
subappalto, stipulato dall’appaltatore del concessionario, sia
successivo all’entrata in vigore della legge in esame. Ciò in
quanto la ratio della normativa sarebbe quella “di estendere … la
disciplina dei subappalti affidati dall’appaltatore aggiudicatario,
a quelli affidati dall’appaltatore del concessionario”.
Ai fini dell’estensione del vincolo sul corrispettivo del
subappalto non conta il momento iniziale dell’operazione economica
nel suo complesso, ma quello riguardante “l’aggiudicazione” o
“l’affidamento” dei lavori. Tali nozioni, non del tutto univoche
nell’ordinamento giuridico, devono essere interpretate all’interno
della specifica normativa di ordine pubblico e devono essere riferite
non già alla complessiva operazione economica ma all’atto negoziale
sul quale riverbera i suoi effetti tale normativa e, dunque,
all’appalto-madre dal quale sorgono e ripetono la loro ragione
economico-sociale (causale) i subcontratti che da esso discendono. A
tali fini, non occorre tanto individuare quali siano stati gli altri
atti, per quanto complessi e di varia natura, dai quali sia scaturito
l’appalto iniziale, ma prendere in considerazione solo quest’ultimo,
ossia quello che ha dato luogo ai contratti derivati.
Tale interpretazione restrittiva è autorizzata dallo stesso tenore
dell’art. 18, il quale riferisce espressamente il centro della
vicenda economica alla “partecipazione alla gara per gli appalti di
opere o lavori pubblici”, non anche a fasi o momenti anteriori di
rilevanza pubblicistica. Una diversa interpretazione produrrebbe
effetti elusivi non consentiti rispetto ad una normativa che, per il
rigore a cui si ispira, persegue rilevanti finalità di ordine
pubblico e si impone all’equilibrio raggiunto dai privati,
nell’ambito della loro autonomia, per il suo carattere inderogabile.
TAR Veneto, Sez. I - Sentenza 18 aprile 2005 n. 1551
Articoli 8 - 34 - Codici 8.3 - 34.1
E’ legittima l’esclusione dell’impresa che ha dichiarato di
voler subappaltare i lavori della categoria OS 30 di importo superiore
al 15% dell’importo totale dell’appalto (e dunque soggetti al
divieto ex art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e
s.m.), anche se l’impresa risulti in possesso della correlativa
qualificazione ed anche nell’ipotesi in cui la versione originaria
del bando consentiva inizialmente tale possibilità, successivamente
eliminata in sede di rettifica del bando anteriore alla presentazione
delle offerte.
Consiglio di Stato, Sez. V - Sentenza 16 marzo 2005 n. 1075
Articoli 17 - 34 - Codici 17.1 - 34.1
Con l’art. 17, comma 14quinquies, della legge 11 febbraio 1994, n.
109 e s.m., il legislatore, nell’escludere “le relazioni
geologiche” dalle attività che il progettista può affidare in
subappalto, ha perseguito un’esigenza di tutela
dell’amministrazione, che è meglio garantita dalla instaurazione di
un rapporto diretto con il professionista (sia pur attraverso la sua
partecipazione ad un raggruppamento temporaneo od altra forma
associativa), ma lo ha fatto in via mediata attraverso una
delimitazione delle attività professionali che possono esprimersi
nella forma del subappalto.
Il rispetto del divieto di subappalto non è affatto assicurato
dalla circostanza che il bando si limiti a chiedere genericamente agli
aspiranti concorrenti di indicare preventivamente i nomi dei
professionisti che svolgeranno i singoli servizi, perché ciò non
chiarisce, neppure in via indiretta (cioè ponendo un esplicito
divieto di subappalto), le modalità mediante le quali può essere
definito il rapporto giuridico tra il progettista ed il geologo che
sarà incaricato di redigere la relazione geologica. Modalità che,
una volta escluso il subappalto, si riducono, tenuto conto delle
diverse tipologie di soggetti che possono essere incaricati della
progettazione stabilite dal medesimo articolo 17, comma 1, o
nell’inclusione del geologo nelle associazioni, nel raggruppamento
temporaneo e nella società di professionisti ovvero nella
incardinazione stabile del medesimo nella società di ingegneria.
TAR Marche - Sentenza 4 febbraio 2005 n. 127
Articoli 8 - 34 - Codici 8.3 - 34.1
Le opere, non ricomprese nella categoria prevalente dell’appalto e
classificate ascrivibili nella categoria OG2 di cui al D.P.R. 25
gennaio 2000, n. 34 e s.m., non sono affatto da considerare
specializzate, stante l’acronimo di identificazione delle stesse “OG”,
che importa la loro riferibilità alla categoria di opere generali e
non certo di quelle specializzate, classificate con il diverso
acronimo “OS”. Il convincimento è avvalorato dalla previsione,
recata dall’art. 72, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554,
avente ad oggetto il Regolamento di attuazione della legge 11 febbraio
1994, n. 109 e s.m., che in sede di individuazione delle opere
speciali per le quali è escluso il subappalto in mancanza di apposita
qualificazione da parte dell’impresa aggiudicataria, non ha
ricompreso nella relativa elencazione le opere edilizie di restauro e
di manutenzione dei beni immobili di valenza storico-culturale
sottoposti a tutela, ma solo opere di restauro e manutenzione di
superfici decorate.
TAR Marche - Sentenza 4 febbraio 2005 n. 128
Articoli 17 - 34 - Codici 17.1 - 34.1
Il coinvolgimento nell’attività di progettazione dell’intervento
contribuisce a dare luogo ad una situazione di incompatibilità non
solo ai fini della partecipazione al pubblico appalto indetto per
l’affidamento dell’intervento progettato, ma anche ai fini della
esecuzione degli stessi lavori in subappalto, poiché quello che il
legislatore vuole evitare è che si realizzi una qualsiasi commistione
tra progettista dei lavori pubblici ed esecutore degli stessi, che può
rivelarsi astrattamente pregiudizievole della par condicio dei
concorrenti aspiranti all’affidamento dell’intervento e
potenzialmente dannoso per la stazione appaltante interessata a che la
scelta del contraente si realizzi sulla base di una libera concorrenza
dei partecipanti alla gara che, non vi è dubbio, è destinata ad
essere alterata nel caso in cui una delle ditte partecipanti sia a
conoscenza di tutte le problematiche approntate in sede progettuale.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana,
Sez. giurisdizionale - Sentenza 27 gennaio 2005 n. 22
Articoli 8 - 34 - Codici 8.3 - 34.1
Ai sensi dell’art. 73 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.,
per partecipare alle gare per l’aggiudicazione di contratti della
Pubblica Amministrazione è sufficiente la qualificazione relativa
alla categoria prevalente, che abilita l’aggiudicatario a realizzare
anche i lavori riferiti a categorie scorporabili, purché non si
tratti di opere o lavori speciali a qualificazione necessaria e purché
ciò non sia diversamente disciplinato da una legittima clausola,
all’uopo inserita nel bando di gara.
Qualora nel bando venga prevista una diversa disposizione per
l’esecuzione di lavori relativi ad una categoria scorporabile,
espressamente stabilendosi che nel caso in cui l’aggiudicataria non
sia qualificata anche per la categoria secondaria, i relativi lavori
devono essere eseguiti in subappalto da impresa qualificata, occorrerà
verificare se, in concreto, la citata norma sia stata rispettata con
l’affidamento di tali lavori ad una impresa che abbia la necessaria
qualificazione per la categoria di riferimento.
Consiglio di Stato, Sez. IV - Sentenza 19 ottobre 2004 n. 6701
Articoli 8 - 34 - Codici 8.3 - 34.1
Ai sensi dell’art. 72 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., le
opere generali sono caratterizzate da una pluralità di lavorazioni,
indispensabili per consegnare l’opera o il lavoro finito in ogni sua
parte, mentre le opere specializzate sono quelle lavorazioni che,
nell’ambito del processo realizzativo dell’opera, necessitano di
una particolare specializzazione o professionalità.
L’art. 74 del citato regolamento prevede la possibilità
dell’impresa aggiudicataria, in possesso della qualificazione in
categoria prevalente, di eseguire direttamente tutte le lavorazioni se
in possesso delle adeguate qualificazioni o subappaltare dette
lavorazioni a imprese in possesso delle relative qualificazioni, salvo
quanto previsto dall’art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994,
n. 109 e s.m.
La norma sembra indicare che le opere generali sono sempre
subappaltabili, salvo il divieto di cui all’art. 13, comma 7, della
citata legge n. 109/1994, ma detto limite si riferisce testualmente
alle sole opere speciali e non alle opere di categoria generale (qual
è la OG11- Impianti tecnologici- inserita nell’ all. A al D.P.R. n.
34 del 2000 espressamente fra le categorie di opere generali). Né con
tale assunto confligge la deliberazione dell’Autorità di vigilanza
per i lavori pubblici n. 31 del 2002 (che ha ritenuto che il divieto
di subappalto riguardi anche le categorie generali, avendo le stesse
un notevole contenuto tecnologico di rilevante complessità tecnica,
identica a quella delle categorie speciali) ove la stessa venga
interpretata nei termini, esplicitati dalla decisione n. 4671/03 della
VI Sezione, la quale ha ritenuto che, anche ammettendo che il divieto
si applichi alle categorie generali, esso sia applicabile in forza del
loro essere categorie caratterizzate dalla medesima specializzazione
delle categorie speciali e, quindi, una sommatoria di opere speciali
che rilevano, a questi fini, singolarmente al fine di verificare
l’applicabilità del divieto. La suddetta sentenza ha, invece,
escluso l’operatività del divieto per le categorie generali senza
altra specificazione in ordine alle modalità applicative dello
stesso, perché ciò comporterebbe l’effetto di una estensione
generalizzata della portata del divieto, contrariamente alle
indicazioni provenienti dal diritto comunitario, dalle innovazioni
legislative di cui alla legge n. 166 del 2002, che prevede che i
divieti operino per uno o più lavori di alta specializzazione e dalle
decisioni più recenti del giudice amministrativo. La menzionata
decisione ha ritenuto che le Amministrazioni possano contemplare nei
bandi la possibilità di subappalto, costruendo la categoria generale
come non assorbente e verificando l’operatività del divieto in
relazione alla singola categoria di opera speciale compresa nella
categoria generale scorporata, evitando così distonie applicative
rispetto ai lavori altamente specializzati, sia nel caso in cui essi
siano individuati in categorie del tipo OS sia qualora essi siano
considerati come opere generali del tipo OG.
E’ illegittima l’esclusione dell’impresa non in possesso di
qualificazione nella categoria scorporabile OG11, indicata nel bando
in aggiunta alla categoria prevalente OG1, sul presupposto che il
divieto di subappalto delle categorie scorporabili imposto dall’art.
13, comma 7, della legge n. 109/1994 trovi applicazione rispetto a
tutte le categorie generali. In presenza di più opere speciali, il
divieto di subappalto previsto dall’art. 13, comma 7, della legge n.
109/1994, si applica alle sole opere scorporabili altamente
specializzate, le quali hanno singolarmente valore superiore al 15%
dell’importo totale dei lavori, senza bisogno che, qualora vi siano
altre categorie altamente specializzate, anche le altre singolarmente
considerate, siano tutte di importo superiore al 15 per cento del
valore complessivo dell’intervento.
TAR Piemonte, Sez. II - Sentenza 11 ottobre 2004 n. 2217
Articolo 34 - Codice 34.1
Il divieto di subappalto, di cui all’art. 13, comma 4, della legge
11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. si applica in presenza di due
presupposti: a) opere per le quali, oltre ai lavori prevalenti, sono
necessari strutture, impianti ed opere speciali; b) lavori il cui
valore superi il 15 per cento dell’importo totale. Tali presupposti,
in considerazione della congiunzione “e” (e non “o”) usata dal
legislatore devono sussistere in concomitanza per portare
all’esclusione del subappalto. Nel caso in cui, le opere richieste -
e classificate OG8 - non rientrano tra le “strutture, impianti ed
opere speciali” elencate dall’art. 72, comma 4, del D.P.R. 21
dicembre 1999, n. 554 e s.m., cade uno dei necessari presupposti
dell’applicazione del divieto di subappalto di cui al citato art.
13. E’ irrilevante, quindi, soffermarsi sulla percentuale di
incisione di tali lavori sull’importo totale, perché anche se tale
percentuale del 15 per cento fosse superata (e indipendentemente dalla
interpretazione dell’espressione “ciascuna” usata dal
legislatore su cui si è soffermata di recente la giurisprudenza, v.
Cons. Stato, sez. VI, 3.4.2003, n. 1716 e TAR Lazio, sez. 1 bis,
27.10.2003, n. 9012), comunque, l’altro presupposto previsto dalla
legge non sussisterebbe in concomitanza.
Non impone alcuna norma che il subappalto venga stipulato in
momento antecedente all’aggiudicazione o addirittura alla
presentazione dell’offerta della ditta che se ne intende avvalere
per verificare la fondatezza delle intenzioni delle ditte
subappaltatrici. L’effettiva applicazione dei prezzi indicati,
quindi, riguarda un momento negoziale successivo che, come tale, non
inficia la legittimità della disposta aggiudicazione.
Consiglio di Stato, Sez. V - Sentenza 27 settembre 2004 n. 6320
Articoli 21 - 34 - Codici 21.3 - 34.1
E’ illegittima l’aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici,
con il criterio del massimo ribasso sull’importo a base d’asta, ad
un concorrente che giustifichi il ribasso offerto dichiarando di
volersi avvalere in subappalto di imprese con personale inquadrato in
un contratto diverso da quello di settore.
A norma dell’art. 18, comma 7, della legge 19 marzo 1990 n. 55,
recante nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di
tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità
sociale, “l’appaltatore di opere pubbliche è tenuto ad osservare
integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai
contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore
e per la zona nella quale si svolgono i lavori; è, altresì,
responsabile in solido dell’osservanza delle norme anzidette da
parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le
prestazioni rese nell’ambito del subappalto”. Si tratta di norma
di carattere imperativo, il cui contenuto non appare derogabile in
relazione alla finalità generale di interesse pubblico perseguita, di
assicurare l’uniforme trattamento delle maestranze impiegate
dall’appaltatore nell’esecuzione dei lavori oggetto del contratto
rispetto a quelle che normalmente operano nella zona per lo stesso
tipo di lavorazione. Ad essa, peraltro, anche se ne è evidente
l’attinenza alla fase di esecuzione del contratto, deve riconoscersi
rilevanza come elemento essenziale ai fini del corretto svolgimento
della procedura di gara, quando vi faccia espresso richiamo la
disciplina speciale di questa risultante dal bando. È di immediata
percezione che il rispetto della clausola relativa assume importanza
decisiva sotto il profilo della parità di trattamento fra i
concorrenti ed ai fini dell’affidamento dell’appalto a soggetti
presuntivamente idonei alla sua corretta esecuzione, anche con
riguardo alle opere scorporabili e, come tale, è suscettibile di
rivelarsi ed incidere anche nel diverso momento della verifica
dell’anomalia delle offerte.
La valutazione della congruità dell’offerta non può prescindere
dall’analisi della previsione di spesa assunta a base, anche per il
caso di ricorso al subappalto. Questa forma di esecuzione del
contratto, infatti, non può essere addotta a giustificazione
dell’anomalia, dato che, risolvendosi ciò nel sottrarre al giudizio
di anomalia una parte eventualmente anche considerevole
dell’offerta, essa costituirebbe un facile modo di eludere tutta la
normativa che vuole assicurare, attraverso questo tipo di controllo,
l’accertamento dell’affidabilità della proposta contrattuale e,
in sostanza, della reale possibilità dell’impresa concorrente di
eseguire correttamente l’appalto alle condizioni economiche
proposte. Per di più, in aperta violazione del principio di parità
di condizioni tra i concorrenti.
TAR Campania, Sez. I Napoli - Sentenza 27 settembre 2004 n.
12590
Articoli 19 - 34 - 37bis - Codici 19.4 - 34.1 - 37/bis.1
L’istituto del subappalto non è affatto ontologicamente
incompatibile con la concessione di lavori pubblici o con il project
financing, ponendosi su un piano diverso rispetto all’obbligo di
appaltare almeno il 30% dei lavori. Tale obbligo assume una
connotazione distinta dall’ipotesi del subappalto, il quale riguarda
lavori in cui il concessionario assume la veste di appaltatore.
TAR Abruzzo - Sentenza 4 maggio 2004 n. 574
Articoli 21 - 34 - Codici 21.1 - 34.1
E’ illegittima l’esclusione disposta per non aver effettuato la
dichiarazione relativa all’intento di avvalersi o meno
dell’istituto del subappalto, nonché la lettera d’invito nella
parte in cui prescrive che la ditta produca detta dichiarazione a pena
di esclusione, atteso che l’art. 18 del D.Lvo 17 marzo 1995, n. 157
e l’art. 18 L. 19 maggio 1990, n. 55, nella parte in cui impongono
ai concorrenti a gare di appalti di opere pubbliche l’indicazione,
all’atto dell’offerta, dei lavori o delle parti di opere che
intendono subappaltare, non possono intendersi nel senso di
prescrivere l’indicazione dei subappaltatori anche nell’ipotesi in
cui l’impresa partecipante non intenda avvalersi della facoltà di
subappaltare. La mancata indicazione della dichiarazione di cui sopra,
pertanto, ancorché richiesta dalla lettera d’invito, non può
comportare di per sé l’esclusione dalla gara dell’impresa che, se
non ha prodotto detta dichiarazione, è evidentemente in possesso dei
requisiti per eseguire direttamente le opere, che non ha ovviamente più
facoltà di subappaltare.
TAR Abruzzo, Sez. L'Aquila - Sentenza 4 maggio 2004 n. 574
Articoli 21 - 34 - Codici 21.1 - 34.1
E’ illegittima l’esclusione disposta per non aver effettuato la
dichiarazione relativa all’intento di avvalersi o meno
dell’istituto del subappalto, nonché la lettera d’invito nella
parte in cui prescrive che la ditta produca detta dichiarazione a pena
di esclusione, atteso che l’art. 18 del D.Lvo 17 marzo 1995, n. 157
e l’art. 18 L. 19 maggio 1990, n. 55, nella parte in cui impongono
ai concorrenti a gare di appalti di opere pubbliche l’indicazione,
all’atto dell’offerta, dei lavori o delle parti di opere che
intendono subappaltare, non possono intendersi nel senso di
prescrivere l’indicazione dei subappaltatori anche nell’ipotesi in
cui l’impresa partecipante non intenda avvalersi della facoltà di
subappaltare. La mancata indicazione della dichiarazione di cui sopra,
pertanto, ancorché richiesta dalla lettera d’invito, non può
comportare di per sé l’esclusione dalla gara dell’impresa che, se
non ha prodotto detta dichiarazione, è evidentemente in possesso dei
requisiti per eseguire direttamente le opere, che non ha ovviamente più
facoltà di subappaltare.
TAR Sardegna, Sez. I - Sentenza 23 marzo 2004 n. 432
Articolo 34 - Codice 34.1
L’irregolare dichiarazione dell’impresa che, pur affermando di
volersi avvalere della facoltà di subappaltare di cui all’art. 18
della legge 19 marzo 1990, n. 55 e s.m., non abbia indicato quali
opere intenda subappaltare, come previsto dal comma 3 dell’art. 18
medesimo, non può implicare l’esclusione dalla gara, quanto,
invece, l’invalidità di tale dichiarazione con conseguente
impossibilità per l’impresa, ove aggiudicataria, di avvalersi del
subappalto e il conseguente obbligo della stessa di portare a termine
in proprio tutti i lavori appaltati.
TAR Lazio, Sez. IIIter Roma - Sentenza 11 marzo 2004 n. 2371
Articoli 13 - 34 - Codici 11.3 - 34.1
L’art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.
impone all’aggiudicatario di eseguire, in via esclusiva e senza
possibilità di affidamento in subappalto, tutte le opere per le quali
siano necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico
o di rilevante complessità tecnica e semprechè una o più di tali
opere superi in valore il 15% dell’importo totale dei lavori, ma
consente altresì, ai soggetti che non siano in grado di realizzare
tali componenti, di costituire ATI di tipo verticale. Tale assetto non
è revocabile in dubbio neppure mercé l’art. 18, comma 3, secondo
periodo, della legge n. 55/1990, il quale ammette sì che tutte le
lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, siano subappaltabili,
ma sempre ferme restando le norme vigenti che prevedono, per
particolari casi, il divieto di affidamento in subappalto.
TAR Lazio, Sez. Roma Ibis - Sentenza 27 ottobre 2003 n. 9012
Articolo 34 - Codice 34.1
In presenza di più opere speciali, il divieto di affidamento in
subappalto previsto dall’art. 13, comma 7, della legge 11 febbraio
1994, n. 109 e s.m. si applica alle sole opere altamente
specializzate, indicate dal bando come scorporabili, le quali hanno
singolarmente valore superiore al 15% dell’importo totale dei
lavori, senza bisogno che, qualora vi siano altre categorie altamente
specializzate, anche le altre singolarmente considerate, siano
necessariamente tutte di importo superiore al 15% del valore
complessivo dell’intervento.
TAR Toscana, Sez. II - Sentenza 17 settembre 2003 n. 5103
Articoli 8 - 34 - Codici 8.1 - 34.1
E' legittima l'esclusione di un concorrente che non dichiari di voler
subappaltare una categoria scorporabile specializzata elencata
all'articolo 72, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.,
di importo superiore al 10% del totale dell'appalto, per la quale egli
sia sprovvisto di qualificazione.
Il subappalto obbligatorio di cui al combinato disposto ex articoli
72, comma 4, 73 e 74, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e
s.m., trova applicazione anche qualora la categoria scorporabile sia
di importo inferiore a 150.000 euro purché superiore al 10% del
totale.
Consiglio di Stato, Sez. VI - Sentenza 19 agosto 2003 n. 4671
Articolo 34 - Codice 34.1
La categoria OG11, ove scorporabile, non rientra necessariamente nel
divieto di subappalto e obbligo di A.T.I. ex art. 13, comma 7, della
legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.; deve, invece, verificarsi se
una o più d'una delle categorie specializzate che si intendono
assorbite nella OG11 (OS3, OS5, OS28, OS30) superino o meno la soglia
del 15%.
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