Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio HIRAM – Pubblico Incanto per l’affidamento del servizio di pulizia degli uffici amministrativi, delle aree archeologiche e zone tecniche di pertinenza della Soprintendenza Archeologica di Pompei (NA).
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici
Considerato in fatto
La Soprintendenza Archeologica di Pompei (NA), poneva a gara il bando per l’affidamento di servizi in oggetto, da aggiudicarsi con gara a procedura aperta, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo complessivo a base d’asta di Euro 4.060.000,00 per la durata di cinque anni.
In data 11.01.2007, è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto, con la quale il Consorzio HIRAM, lamenta presunte illegittimità nel bando di gara, lesive della libera concorrenza e discriminanti, nonchè nella procedura posta in essere dalla S.A. ai fini del sopralluogo e della consegna della documentazione di gara.
In particolare, nell’ambito dei requisiti di partecipazione richiesti, veniva contestato:
1. in violazione dell’art. 41 D.lgs n. 163/2006, in materia di capacità economico e finanziaria, la richiesta di un fatturato complessivo triennale non inferiore al valore dell’appalto;
2. la richiesta di aver espletato servizi analoghi, per un importo globale non inferiore al 30 per cento dell’importo a base di gara, in aree archeologiche e monumentali;
3. la fissazione di un termine obbligatorio per l’effettuazione del sopralluogo;
4. la fissazione di un termine per il ritiro della documentazione di gara e la omessa consegna di detta documentazione da parte della stazione appaltante all’atto del sopralluogo.
A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, la Soprintendenza Archeologica di Pompei ha rappresentato, portando a riferimento la casistica dell’elaborazione giurisprudenziale, l’inesistenza di alcuna sproporzione nei requisiti posti a base di gara e che la richiesta di servizi analoghi in aree archeologiche è giustificata dalla specificità del settore oggetto della gara. Infine, la S.A. ha precisato che la documentazione poteva essere visionata presso la stessa amministrazione e acquisita presso apposita tipografia, così come stabilito nel disciplinare di gara, consegnato direttamente dalla stessa Soprintendenza.
Ritenuto in diritto
Nell’ambito degli appalti di servizi e forniture, occorre dimostrare, da parte delle imprese concorrenti, la capacità economica e finanziaria (art. 41 D.lgs 163/2006) attraverso idonee dichiarazioni bancarie, bilanci dell’impresa, dichiarazioni concernenti il fatturato globale nonche' l’importo relativo ai servizi realizzati negli ultimi tre esercizi nel settore oggetto della gara.
Secondo la più autorevole giurisprudenza, appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante di fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, “rigorosi ed anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, essendo coessenziale il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell'interesse pubblico concreto, oggetto dell'appalto da affidare” (Cons. Stato 10.01.2007, n. 37).
Unico limite a detta insindacabilità della scelta, si rinviene allorche' la stessa sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria, nonche' lesiva della concorrenza. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14.12.2006 n. 7460; Cons. Stato, sez. V, 13.12.2005 n. 7081; Cons. Stato, sez. IV, 22.10.2004, n. 6967)
Nel caso di specie, la richiesta di un fatturato complessivo triennale non inferiore al valore dell’appalto (€ 4.060.000,00) è pari a 1,66 volte l’importo annuo (€ 812.000,00) che non sembra debba essere valutata irragionevole, eccessiva o sproporzionata, tenuto conto della rilevanza economica del contratto da stipulare e della peculiarità del sito. Infatti, il giudice amministrativo ha ritenuto immotivata la fissazione, per un appalto di pulizie, in relazione al fatturato, per un importo due volte e mezzo ovvero nove volte superiore al valore dell’appalto.
Tale giudizio di proporzionalità tra il valore dell'appalto e l'entità del requisito economico e finanziario richiesto può ritenersi giustificato dalla rilevanza del servizio per la stazione appaltante: trattasi, infatti, di un appalto nel settore archeologico, patrimonio dell’UNESCO, per il quale sono richieste, come da capitolato speciale, operazioni di pulizia di pavimenti in mosaico, l’eliminazione di erbe infestanti e la rimozione di guano in ambienti archeologici.
Per quanto attiene, invece, al requisito di aver effettuato servizi analoghi in aree archeologiche e/o monumentali, si deve rilevare che l’appalto in questione ha per oggetto servizi di pulizia che possono definirsi “ordinari” – consistenti in interventi su edifici civili – e servizi di pulizia su aree archeologiche, per i quali è richiesta una specifica competenza.
Pertanto, è necessario parametrare il requisito dei servizi analoghi tenendo conto di tale diversa tipologia di interventi, riconoscendo l’attività espletata dall’impresa anche in relazione agli interventi cd. “ordinari”. In tal modo si garantisce l’applicazione del principio della concorrenza e della più ampia partecipazione alla gara a quelle imprese del settore, che, se prive di specifica esperienza, possono ugualmente partecipare con il ricorso agli istituti normativi dell’associazione temporanea di imprese ovvero dell’avvalimento.
Al riguardo si evidenzia che la previsione del bando secondo cui, in caso di A.T.I., una impresa deve possedere almeno il 60 per cento del requisito lavori analoghi e la restante percentuale dalle imprese associate nella misura minima non inferiore al 10 per cento, contrasta con la ratio dell’istituto dell’associazione temporanea, teso a favorire l’apertura del mercato alle imprese di piccole e medie dimensioni.
Detta disposizione, mutuata per analogia dall’articolo 65 del d.P.R. 554/1999 in materia di affidamento di servizi di progettazione, nella sua corretta applicazione, prevede che la percentuale dei requisiti non richiesta alla mandataria, debba essere posseduta cumulativamente dalle imprese mandanti.
Per quanto attiene, infine, alle eccezioni sollevate in merito alla fissazione di un termine obbligatorio per l’effettuazione del sopralluogo e per il ritiro della documentazione di gara, nonchè la omessa consegna di detta documentazione da parte della stazione appaltante all’atto del sopralluogo, si evidenzia come rientri nell’organizzazione delle amministrazioni aggiudicatrici la calendarizzazione delle visite di sopralluogo, nel rispetto del principio della par condicio. Come chiarito dalla S.A., il disciplinare, consegnato al momento del sopralluogo, chiarisce le modalità di visione e di acquisizione della documentazione di gara.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene che:
- il requisito di aver effettuato nel triennio servizi analoghi in aree archeologiche e/o monumentali per un importo globale non inferiore al 30 per cento dell’importo a base di gara, restringe la concorrenza e risulta limitativo del mercato;
- in caso di associazione temporanea di imprese, la quota percentuale di requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnico professionale richiesta, rispettivamente, alla mandataria ed alle imprese mandanti, non può essere superiore al 60 per cento per la mandataria, mentre la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dalle imprese mandanti;
- la procedura posta in essere dalla S.A. ai fini del sopralluogo e della consegna della documentazione di gara è conforme ai principi stabiliti dalla normativa di settore.
Il Consigliere Relatore Il Presidente
Guido Moutier Alfonso M. Rossi Brigante
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 26 Febbraio 2007
